NTFR 2020/725 - Als dispariteiten ‘voorwaardelijk belemmerende zonderonderscheidmaatregelen’ worden…

In KA Deka speelt het volgende. Een Duitsrechtelijk en in Duitsland gevestigd beleggingsfonds dat belegt voor rekening van particulieren, hield op enig moment aandelen in een in Nederland gevestigde kapitaalvennootschap. Deze vennootschap deelde op enig moment een dividend uit aan het fonds en hield met inachtneming van de geldende Nederlandse belastingwet- en regelgeving en het toepasselijke belastingverdrag met Duitsland 15% dividendbelasting in en droeg deze af aan de Belastingdienst. KA Deka vroeg de afgedragen dividendbelasting bij de Belastingdienst terug en beriep zich erop zich in een vergelijkbare positie te bevinden als een beleggingsinstelling met de bijzondere status van ‘fiscale beleggingsinstelling’ onder art. 28 Wet VPB 1969. Naast toepassing van een 0%-tarief voor de vennootschapsbelasting kwamen fbi’s onder de destijds geldende regels in aanmerking voor teruggaaf van ten laste van hen ingehouden dividendbelasting.³ Thans geldt een afdrachtvermindering. Een verschillende behandeling zou volgens KA Deka met de Unierechtelijke kapitaalverkeersvrijheid onverenigbaar zijn. KA Deka voldeed niet aan de voorwaarden voor de fbi-status. Niet vanwege de buitenlandse vestigingsplaats of omdat het fonds in een internationale omgeving zou portfolio-investeren, maar omdat het zijn beleggingsrendementen niet tijdig aan de fondsinvesteerders deed toekomen (‘dooruitdelingseis’) en voor het overige niet aannemelijk maakte dat de fondsbelangen in voldoende mate over de fondsinvesteerders, natuurlijke personen, gespreid waren (‘aandeelhouderseisen’). In vestigingslidstaat Duitsland voldeed KA Deka wél aan de Duitse voorwaarden voor kwalificatie aldaar als een zogenoemd Publikums-Sondervermögen. In Duitsland kwam KA Deka dientengevolge wél in aanmerking voor de bijzondere fiscale behandeling van beleggingsfondsen en daarmee voor vrijstelling van Duitse winstbelasting.

Voor we toekomen aan de HvJ-overwegingenanalyse, eerst dit. Bijzondere fiscale statusverlening voor beleggingsinstellingen is niet ongebruikelijk, veel landen doen dit. Basisgedachte daarbij is maatschappelijk gewenste schaalvoordelen en risicospreiding bij collectieve beleggingen door particulieren via een intermediair beleggingsvehikel fiscaal te begeleiden. Om dit te bewerkstelligen worden beleggingsinstellingen fiscaal ‘weggedacht’, of wordt althans op beleggingsvehikelniveau geen additionele belasting geheven. Particulieren die indirect en collectief via een fonds beleggen, lopen dan niet tegen een zwaardere belastingdruk aan dan particulieren die hun beleggingsbelangen direct aanhouden. Technisch kan een beleggingsinstellingenregime in de vennootschapsbelasting worden vormgegeven met een 0%-tarief (vgl. de fiscale beleggingsinstelling), een objectieve of subjectieve vrijstelling (vgl. de vrijgestelde beleggingsinstelling), of fiscale transparantie (vgl. het besloten fonds). In de bronbelastingsfeer kan dit met een inhoudingsvrijstelling, een teruggaafregeling, of een afdrachtvermindering. Wel geldt natuurlijk dat bij de onderneming waarin wordt belegd de ondernemingswinst moet worden belast met winstbelasting. Bij de achterliggende particuliere belegger moeten behaalde beleggingsrendementen onverminderd worden belast met vermogensinkomstenbelasting. Betrokken financiële dienstverleners worden belast over hun dienstverleningsvergoedingen. In de voorwaarden voor bijzondere fiscale statusverlening voor beleggingsinstellingen is dit terug te zien in vereisten die het beleggingskarakter van het vehikel borgen en de collectiviteit en belastingheffing bij de achterliggende fondsbeleggers garanderen. Zo ook de Nederlandse regelingen. Die laatste twee bijvoorbeeld in de vorm van aandeelhoudersvereisten en dooruitdelingsverplichtingen voor de fbi-status. Voor laatstgenoemde komt daar wellicht nog eens de gedachte bij dat beleggingsopbrengsten in liquide vorm naar de achterliggende particuliere fondsbeleggers moeten toevloeien. Sinds de introductie van de vermogensrendementsheffing in de inkomstenbelasting in 2001 is dooruitdeling aan de achterliggende participanten – voor zover in Nederland woonachtig – niet langer noodzakelijk om daar belastingheffing te garanderen.

Belangrijk om te vermelden is dat onder het Unierecht de lidstaten autonoom bevoegd zijn waar het gaat om de inrichting van hun belastingstelsels. Dit geldt ook bij de keuze, al dan niet, voor een bijzonder belastingregime voor beleggingsinstellingen en de voorwaarden om daarvoor in aanmerking te komen. Dit neemt niet weg dat de lidstaten binnen de werkingssfeer van het Unierecht deze competentie moeten uitoefenen op een wijze die met het Unierecht – bijvoorbeeld de verdragsvrijheden – verenigbaar is. Onder de vrijheden mogen lidstaten hun belastingplichtigen niet unilateraal aan een verschillende belastingdruk onderwerpen op de grond dat zij hun inkomsten behalen in een grensoverschrijdende omgeving. De marktverstoring is dan opgeworpen binnen de toepassing van het belastingstelsel van een enkele lidstaat. Dit is in tegenstrijd met de internemarktgedachte en de vrijheden en onverenigbaar met het Unierecht. Een verschil in behandeling naar nationaliteit of woon-/vestigingsplaats staat op gespannen voet met het EU-gelijkheidsbeginsel (discriminatie). Een verschil in behandeling langs de investerings- of arbeidslocatie/-richting staat op gespannen voet met het EU-neutraliteitsbeginsel (belemmering). Een verschillende belastingdruk vanwege verschillen tussen de belastingstelsels van de lidstaten – dispariteiten – kan lidstaten niet met de vrijheden worden tegengeworpen. De marktverstoring is dan weliswaar in tegenspraak met de internemarktgedachte, maar kan niet aan het handelen van een enkele lidstaat worden geweten en is daarmee niet strijdig met de vrijheden. Een dergelijke marktverstoring kan daarom niet op deze grond als onverenigbaar met het Unierecht kwalificeren. De oplossing voor dispariteiten ligt in harmonisatie van de belastingstelsels van de lidstaten via EU-belastingwetgeving. Voor het aannemen daarvan geldt een EU-wetgevingsprocedure, waarbij de Commissie het initiatiefrecht heeft en de Raad met eenparigheid van stemmen Commissievoorstellen aanneemt. Deze procedure vindt zijn rechtsstatelijke fundament in een getrapte democratische legitimering in de Raad. Het veto van de lidstaten garandeert belastingsoevereiniteit. Dit maakt het essentieel belemmeringen/discriminaties (onderscheidmaatregelen) van dispariteiten (zonderonderscheidmaatregelen) te onderscheiden. Het HvJ dient de zorgvuldige en consistente afbakening op dit punt te bewaken. Het gaat hier om de rechtsstatelijke en systemische integriteit van het Unierecht. ‘In het recht moet systeem zitten anders is het geen recht’, aldus Wendt, treffend Scholten analyserend.⁴

Bij de inrichting van hun beleggingsinstellingenregimes ontwikkelen de lidstaten eigen toepassingsvoorwaarden. De ene lidstaat is ruimhartiger dan de andere. Zo creëren zij onderlinge systeemverschillen en treden daarmee in concurrentie. De kapitaalmobiliteit brengt fonds beherende financiële instellingen vervolgens in de positie bij de inrichting en juridische inkleding van hun beleggingsfondsen strategisch te bepalen waar zij hun fondsen geografisch laten ‘landen’. Ceteris paribus zullen zij, kan ik me voorstellen, kiezen voor die jurisdicties met de voor hen meest gunstig uitwerkende fondsenregimes. Op microniveau zijn belastingen een kostenpost, en ook fondsen concurreren. Indien een lidstaat fondsen wil aantrekken of behouden, zal deze een competitievere regeling moeten ontwerpen. Dit belastingconcurrentie-effect is het gevolg van de autonome fiscale beleidsruimte die landen hebben en uitoefenen bij de inrichting van hun inkomstenbelastingstelsels. Indien de lidstaten dit concurrentie-effect onwenselijk achten, dan kunnen zij dit oplossen door samen een fiscaal beleggingsinstellingenregime te ontwerpen en neer te leggen in een EU-wetgevingsinstrument: een ‘Richtlijn Fiscale Beleggingsinstellingen’. Dat dit politiek lastiger zou kunnen liggen, laat zich begrijpen. Belangrijk is te onderkennen dat dit een politieke aangelegenheid betreft. De discussie daarover behoort te worden gevoerd in de parlementen van de lidstaten. Daar berust het primaat. Het is niet aan een rechterlijke of uitvoerende instantie zich hierin te mengen.

Terug naar KA Deka. KA Deka voldeed in Nederland niet aan de fbi-statusvoorwaarden, want voldeed niet aan de aandeelhouderseisen (of maakte dit althans niet aannemelijk) en de dooruitdelingseis (want keerde zijn winst niet binnen acht maanden na jaareinde uit aan zijn aandeelhouders). Dit was in vestigingsstaat Duitsland voor de verkrijging van de Publikums-Sondervermögen-status onder de Duitse regels ook niet nodig. Voor de Sondervermögen-status hoefden fondsen behaalde beleggingsrendementen niet uit te keren. Duitsland belastte de achterliggende beleggers dan op forfaitaire wijze via de zogenoemde ausschüttungsgleiche Erträge. De Duitse regeling werkte hier ruimhartiger dan de Nederlandse, want stond fondsen, anders dan de Nederlandse, toe over behaalde beleggingsrendementen te blijven beschikken en zo een liquiditeitsvoordeel te benutten. Het Duitse KA Deka voldeed aan de hier vriendelijkere Duitse voorwaarden en niet aan de stringentere Nederlandse voorwaarden. De nadelen ontstonden toen het fonds in Nederlandse aandelen investeerde. Omdat het niet voldeed aan de – stringentere doch objectieve – Nederlandse fbi-statusvoorwaarden, liep het tegen Nederlandse dividendbelastingheffing aan. Dit zijn implicaties van belastingconcurrentie en autonome fiscale-beleidsuitoefening in een fiscaal gefragmenteerde binnenmarkt. Een buitenlands (Duits) fonds voldoet in zijn vestigingsstaat aan de daar vriendelijkere fiscale fondsenregels en voldoet niet in de gaststaat (Nederland) aan de hier minder vriendelijke fiscale fondsenregels. Daarin ligt een aanwijzing voor de belastingconcurrentie-effecten van een minder concurrerend gaststaat-fondsenregime. Hierin ligt – en dat is voor de onderhavige analyse essentieel – welbeschouwd geen aanwijzing voor een mogelijk discriminatoire werking daarvan.

De marktverstoring – de zwaardere belastingdruk in de grensoverschrijdende omgeving – ontstaat hier door systeemverschillen tussen de belastingstelsels van betrokken lidstaten. Het Duitse fonds dat in Nederland investeert, struikelt in een gefragmenteerde binnenmarkt over een relatief minder concurrerend Nederlands belastingregime. De cumulatie van belastingheffing – (i) Nederlandse vennootschapsbelasting bij de onderneming waarin wordt belegd; (ii) Nederlandse dividendbelasting bij het voor rekening van betrokken achterliggende particulieren beleggende Duitse fonds; (iii) Duitse inkomstenbelastingheffing bij de achterliggende particuliere belegger – werkt ontegenzeggelijk verstorend. Het is de Nederlandse dividendbelasting die het voor Duitse beleggers minder aantrekkelijk maakt via Duitse fondsen in Nederlandse aandelen te beleggen. Voor het afschudden daarvan zou het Duitse fonds tevens aan de minder gunstige Nederlandse regels moeten voldoen. Dit, door bijvoorbeeld behaalde rendementen binnen acht maanden na jaareinde aan de aandeelhouders te doen toekomen. Dat deed het fonds in de onderhavige zaak niet. Dat hoefde het volgens de Duitse regels ook niet, maar wél volgens de Nederlandse regels. De marktverstoring is in tegenspraak met de internemarktgedachte, maar welbeschouwd niet onverenigbaar met het fiscaal ongeharmoniseerde Unierecht.

We hebben hier te maken met een stelseldispariteit. De cascaderende Nederlandse dividendbelasting komt niet door een door Nederland unilateraal opgeworpen verschillende behandeling, maar door een stelselverschil. En dat is niet aan een individuele lidstaat met de vrijheden tegen te werpen. Stelselverschillen los je op met EU-wetgeving zoals een fiscalebeleggingsinstellingenrichtlijn. Die is er niet, waaruit kan worden afgeleid dat het de politieke wens van de lidstaten is elkaar op beleggingsinstellingenterrein fiscaal te beconcurreren. Een minder gunstig werkend fiscaal fondsenregime vanuit het perspectief van een gunstiger werkend fiscaal fondsenregime betekent niet dat eerstgenoemde dus de internemarktwerking belemmert. Het EU-fenomeen ‘wederzijdse erkenning’ is in de fiscaliteit (vooralsnog) onbekend, juist vanwege het belang van de fiscale autonomie van de lidstaten. De rechter hoort deze – hoe marktverstorend ook – te respecteren en te beschermen.

We komen toe aan de HvJ-overwegingenanalyse. Het HvJ constateert terecht dat de aandeelhouderseisen en de dooruitdelingseis in het fbi-regime zonder onderscheid gelden voor ingezeten en niet-ingezeten fondsen. Wél moet de Hoge Raad van het HvJ nog nagaan of de regeling niet buitenlandse fondsen feitelijk alsnog discrimineert. Dit speelt aldus het HvJ indien de betrokken lidstaat voorwaarden stelt of verplichtingen oplegt ‘die per definitie of de facto eigen zijn aan de nationale markt waardoor alleen op de nationale markt aanwezige marktdeelnemers aan de voorwaarden of verplichtingen kunnen voldoen en de vergelijkbare niet-ingezeten marktdeelnemers daaraan over het algemeen niet voldoen’. Daarbij denk ik vooral aan streekgebonden gebruiken en eigenaardigheden die buiten betrokken lidstaat onbekend zijn en die de betrokken lidstaat uit protectionistische overwegingen inzet als voorwaarde voor bepaalde statusverlening. Daarbij denk ik niet aan criteria die aandelenbelangenspreiding en beleggingsrendementendoorstoot borgen en die vervolgens worden bestookt vanuit het gemak van een ruimhartigere buitenlandse regeling.

Het zou mooi zijn geweest als het HvJ het hierbij zou hebben gelaten. De Hoge Raad zou dan eenvoudig kunnen oordelen dat de aandeelhouders- en dooruitdelingseisen in het fbi-regime met Nederlands protectionisme niets te maken hebben. De Duitse regels werken soepeler dan de Nederlandse en vanuit de soepelere Duitse regels wordt niet aan de minder soepele Nederlandse voldaan. Gevolg is dubbele belastingheffing. Reden voor een fiscalebeleggingsinstellingenrichtlijn. Indien van Nederland onder de noemer ‘de facto belemmering’ zou worden verlangd zich aan de Duitse belastingregels te conformeren, zou dit de introductie betekenen van wederzijdse erkenning in de fiscaliteit. Dit zou voor het belastingrecht dezelfde interstelselafhankelijkheden meebrengen die we ook op andere terreinen zien, zoals in het rechtspersonenrecht (HvJ 9 maart 1999, zaak C-212/97, Centros) en in andere rechtsgebieden (vgl. HvJ 20 februari 1979, zaak C-120/78, Rewe). Gevolg zou zijn dat iedere belastingplichtige vanuit de toepassing van het voor hem meest gunstig werkende belastingregime in willekeurig een van de lidstaten vervolgens ieder op het litigieuze onderdeel toepasselijke stringenter werkend regime in willekeurig een van de andere lidstaten met succes als onverenigbaar met de vrijheden kan bestempelen. Wederzijdse erkenning in de fiscaliteit impliceert dat belastingplichtigen mogen kiezen voor het voor hen meest vriendelijke belastingregime en dat de andere lidstaten dit hebben te accepteren. In de context van een elastische belastinggrondslag is het gevolg daarvan een explosieve belastingwedloop naar de bodem, met als enige ontsnappingsroute in gezamenlijkheid over te gaan tot belastingharmonisatie via EU-wetgeving.

Helaas laat het HvJ het niet bij genoemde de-factodiscriminatieoverwegingen. Het HvJ overweegt dat van de lidstaten niet kan worden verlangd dat zij hun belastingwetgeving op elkaar afstemmen, maar dat dit anders kan zijn in het licht van het voorwerp en het doel van de betrokken belastingmaatregel die het HvJ vervolgens expliciteert. In dat licht bezien zou aldus het HvJ sprake kunnen zijn van vergelijkbaarheid van ingezeten en niet-ingezeten marktdeelnemers met als gevolg dat de betrokken belastingmaatregel het vrije verkeer belemmert. Hier verzandt het HvJ in het argumentatieve moeras dat we eerder hebben gezien bij werkelijk discriminerende of belemmerende onderscheidmaatregelen. In diverse arresten overweegt het HvJ dat discriminerende maatregelen soms toch niet discrimineren in het licht van het voorwerp van de betrokken maatregel.⁵ Vrij vertaald: ‘de maatregel discrimineert niet indien de discriminatie is bedoeld’.⁶ In KA Deka doet het HvJ dit opnieuw, nu in de context van een zonderonderscheidmaatregel. Vrij vertaald: ‘de niet-discriminerende maatregel discrimineert indien dit – door mij: HvJ – is bedoeld/bepaald’. In het formuleren, vervolgens, van deze ‘bedoeling’ ontsnapt het HvJ aan een cirkelredenering door de Hoge Raad een gebonden keuze uit twee alternatieven voor te houden. ‘Wij bepalen, U kunt kiezen: bedoeling dooruitdelingseis is: (i) ‘rendement liquide bij aandeelhouder’, of; (ii) ‘rendement belast bij aandeelhouder’. Bij laatstgenoemde pakt het HvJ quasi-wetgevend door en introduceert een interstelselafhankelijkheid. ‘De Nederlandse dooruitdelingseis is dan Unierechtelijk fout/goed afhankelijk van de fiscale rechtstoepassing aan de andere kant van de grens, hier Duitsland, te weten wel/niet-belastingheffing bij de achterligger.’ Quasi-wetgevende interventies door het HvJ hebben we vaker gezien, bijvoorbeeld in Schumacker (‘Discriminatie mits Schumackertest’, HvJ 14 februari 1995, zaak C-279/93), Marks en Spencer (‘Belemmering mits Verliesuitputtingtest’, HvJ 13 december 2005, zaak C-446/03, NTFR 2005/1718) en Amurta (‘Discriminatie tenzij Neutralisatietest’, HvJ 8 november 2007, zaak C-379/05, NTFR 2007/2100). Ook daar maakte het HvJ de Unierechtelijke (on)verenigbaarheid van een belastingmaatregel afhankelijk van de fiscale rechtstoepassing in het buitenland. Daar gebeurde het bij een Unierechtelijk problematische onderscheidmaatregel, een discriminatie/belemmering (marktverstoring binnen stelsel).⁷ In KA Deka gebeurt het bij een Unierechtelijk niet-problematische zonderonderscheidmaatregel, een dispariteit (marktverstoring tussen stelsels). Dit maakt de wetgevende interventie van het HvJ (‘… dooruitdelingseis is voorwaardelijk (on)verenigbaar …’) en de introductie van wederzijdse erkenning (‘… afhankelijk van werking Duitse belastingstelsel …’) des te meer discutabel.

Hoe nu verder? De Hoge Raad is aan zet. Het HvJ treedt buiten zijn bevoegdheid waar het de Hoge Raad meegeeft afhankelijk van de bedoeling van de Nederlandse wet al dan niet tot de constatering te komen van een de-factobelemmering en daarbij vervolgens voorsorteert op twee bedoelingen waaruit de Hoge Raad kan kiezen. Met de passage dat het ‘de verwijzende rechter’ is die ‘als enige bevoegd is om het nationale recht uit te leggen’ en ‘het hoofddoel’ van de ‘aan de orde zijnde fiscale wettelijke regeling’ et cetera te bepalen, bewijst het HvJ de fiscale autonomie van de lidstaten vooral een lippendienst. Met het daaropvolgende voorhouden van een gebonden keuze en een flankerende interstelselafhankelijkheid maakt het HvJ met deze autonomie immers korte metten. Misschien maak ik me te druk. Wellicht is dit allemaal niet aan de orde en moeten we de passages van het HvJ over de ‘bedoeling’ en de ‘keuze uit twee smaken’ zien als vrijblijvende suggesties. Dat zou mooi zijn, dan is de geest weer in de fles. Hoe het ook uitpakt, mijns inziens zou een belastingregime Unierechtelijk slechts aan het volgende hoeven te voldoen: onderscheid langs woonplaats, nationaliteit of investerings- of arbeidslocatie/-richting kan niet en verder staat het lidstaten vrij te bepalen langs welke lijnen zij hun belastingstelsels inrichten.

KA Deka: een discussie over dividendbelastingteruggaaf met onderliggend een smeulende competentieverdeling- en machtenscheidingkwestie. Het HvJ lijkt met zijn uitlegging van het gelijkheidsbeginsel in het EU-verdragsvrijhedenrecht bij een fiscale zonderonderscheidmaatregel de hoedanigheid van Europese wetgever aan te nemen en wederzijdse erkenning te introduceren. Dat is zorgelijk. Een rechter hoort geen wetgevende bevoegdheden te hebben. Voor buitenlandse beleggingsfondsen biedt het arrest uitzicht op dividendbelastingteruggaaf. De afruil is wederzijdse erkenning op belastinggebied. Met deze glijdende schaal is zelfs een tariefdispariteit als belemmering te bestempelen. De bal ligt bij de Hoge Raad. Misschien wordt de soep niet zo heet gegeten en beoordeelt hij de passages van het HvJ vanaf r.o. 72 als vrijblijvende tips en laat hij het er verder bij, haalt hij om tot niet-vergelijkbaarheid te komen een derde doelstelling uit de hoed, of borrelt er straks een pleisterplakrechtvaardigingsgrond op. En wie weet komt er nog eens een Europese fiscalebeleggingsinstellingenrichtlijn. We gaan het zien.