NTFR 2020/732 - Overnamefinancieringsstructuur is in fraudem legis opgezet
ECLI:NL:PHR:2020:102, datum uitspraak 31-01-2020, publicatiedatum 06-03-2020
Aflevering 12, gepubliceerd op 19-03-2020 met annotatie van drs. N.E. VisEen Frans investeringsfonds (hierna: het Fonds) heeft als doel overname van bedrijven en wederverkoop met vermogenswinst. Het Fonds heeft de inleg van zijn investeerders (€ 5,4 miljard eigen vermogen) verdeeld over het door het Fonds beheerste Franse Fonds Commun de Placement à Risques (FCPR’s) en Britse Ltds. Het Fonds heeft met het oog op de overname van de X-groep (de target) in Nederland drie rechtspersonen opgericht: Y, daaronder B bv, en daaronder C bv (de overnameholding). Gedrieën vormden zij de fiscale eenheid A. De belanghebbende is de rechtsopvolger van die eenheid. Het Fondsvermogen gebruikt voor de overname is verdeeld over vier FCPR’s die respectievelijk 30%, 30%, 30% en 10% in Y hielden. Tot financiering van de overname hebben Y’s leden uit hun eigen vermogen aan Y verstrekt: (i) ledenkapitaal (€ 74,69 miljoen door de FCPR’s, € 1,96 miljoen door het Fondsmanagement, € 1,38 miljoen door D) en (ii) inleg op convertible instruments (hybride lening tegen 13% per jaar die niet betaald wordt, maar rentedragend bijgeboekt: € 60,4 miljoen van de FCPR’s en € 1,1 miljoen van D. Binnen de fiscale eenheid A zijn alle bedragen gestort in B, die aan de overnameholding C € 72,64 miljoen als kapitaal en € 62,36 miljoen als lening heeft verstrekt. C heeft daarnaast leningen van derden aangetrokken: (i) een senior facility ad € 113,75 miljoen van een bankensyndicaat en (ii) een mezzanine facility ad in totaal € 35 miljoen van D en E.