NTFR 2020/800 - Rapport Commissie-Borstlap – zzp’er of werknemer, het blijft worstelen
NTFR 2020/800 - Rapport Commissie-Borstlap – zzp’er of werknemer, het blijft worstelen
Op 23 januari 2020 heeft de Commissie Regulering van Werk, naar haar voorzitter ook wel de Commissie-Borstlap genoemd, na enig uitstel haar eindrapport gepubliceerd. Naar dit rapport was in de praktijk reikhalzend uitgekeken, aangezien dit rapport eindelijk alomvattende oplossingen zou bieden voor de ‘zzp-problematiek’, althans dat was de hoop en verwachting. Helaas zijn die hoop en verwachting niet helemaal uitgekomen. Het rapport is wat mij betreft toch enigszins een anticlimax. Eenieder die hoopte nu te lezen hoe deze weerbarstige materie voor eens en voor altijd zou worden opgelost, zal teleurgesteld zijn. Het rapport is nogal vaag, maakt nauwelijks echte keuzes, doet vooral suggesties, maar krabbelt ook snel weer terug. Het heeft daardoor meer weg van een discussiestuk dan van een afgerond rapport. Maar misschien is deze kritiek niet geheel terecht en waren de verwachtingen, althans de mijne, te hooggespannen. Als het ei van Columbus had bestaan, dan was het immers waarschijnlijk allang gevonden.
Voorstellen Commissie
Als concrete maatregelen stelt de Commissie onder meer voor om het ontslagrecht te versoepelen, de loondoorbetalingsplicht bij ziekte te verkorten naar één jaar en een verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering (AOV) voor zelfstandigen in te voeren. Nieuw zijn deze voorstellen niet. Wel nieuw is het persoonlijke leer- en ontwikkelbudget voor alle werkenden dat de Commissie voorstelt, maar ik moet bekennen dat ik mij daar in concreto nog weinig bij kan voorstellen. Het rapport maakte mij dat ook niet echt duidelijk.
Wat het rapport wél duidelijk laat zien is dat het ontslagrecht, ondanks de (kleine) vereenvoudiging die met ingang van dit jaar 2020 met de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) is ingevoerd, nog steeds erg star is. Verder laat het rapport zien dat Nederland met de huidige loondoorbetalingsplicht bij ziekte van twee jaar, internationaal enorm uit de pas loopt. In andere landen bedraagt die verplichting maximaal één jaar, of, veel vaker, aanzienlijk korter, bijvoorbeeld zes maanden. Beide elementen zijn een enorme sta-in-de-weg voor werkgevers om werknemers in (vaste) dienst te nemen, en versobering van deze regelingen was dus onontkoombaar. In zoverre is het rapport dus niet verrassend.
Verplichte AOV voor zzp’ers
De verplichte AOV voor zelfstandigen vraagt nog om een nadere overdenking. Het doel klinkt nobel: verzeker zzp’ers op dezelfde wijze als werknemers tegen arbeidsongeschiktheid. Want iedereen weet dat menig zzp’er hiervoor niet is verzekerd, veelal omdat de premie onbetaalbaar is. En als er sprake is van marktfalen, is het logisch dat de overheid in het gat springt en dit collectief gaat regelen. Afgedwongen solidariteit dus, maar daardoor wel betaalbaar voor iedere zzp’er. Dit voorstel is niet nieuw, en niet bedacht door de Commissie, maar maakt onderdeel uit van het pensioenakkoord dat de sociale partners in het voorjaar van 2019 hebben gesloten. Maar of dit nu zo’n heilzame gedachte is, valt te betwijfelen. Terecht roept de Commissie de vroegere Wet op de arbeidsongeschiktheid voor zelfstandigen (WAZ) in herinnering, die vrij kort na haar introductie alweer werd afgeschaft, omdat 1. de premie te hoog was en 2. een ondernemer anders dan een werknemer geen bescherming behoefde. Dit laatste argument heeft ongeveer vijftien jaar na dato kennelijk aan relevantie ingeboet. Of dit ook geldt voor het eerste argument, kan pas worden beoordeeld als die collectieve AOV voor zzp’ers er is. Het ligt natuurlijk voor de hand om voor zelfstandigen hetzelfde beschermingsniveau af te spreken als voor werknemers, en de AOV-premie voor beide groepen even hoog te maken. Maar de kans is groot dat zo’n AOV dan, net als de vroegere WAZ, snel onbetaalbaar wordt; de eerste geluiden in die richting zijn er al. Het alternatief is dan om, omgekeerd, het beschermingsniveau voor werknemers te versoberen, maar ik ben bang dat dit zal afstuiten op een veto van de vakbeweging. Kortom, de marges waarbinnen kan worden gemanoeuvreerd, zijn uiterst smal en ik moet nog zien of werkgevers en werknemers hierover overeenstemming zullen weten te bereiken.
Dit brengt mij op het volgende. Wat mij zeer heeft verbaasd, is dat in het rapport enkel over een verplichte AOV voor zzp’ers wordt gesproken, maar dat kennelijk niemand binnen de Commissie de gedachte heeft gehad om alle werknemersverzekeringen weg te trekken bij de werkgevers door die te fiscaliseren, min of meer op dezelfde wijze als de volksverzekeringen (al jaren) zijn gefiscaliseerd. In het rapport lees ik er in elk geval niets over. Want er zijn uiteraard meer financiële verschillen tussen de werknemer en de zzp’er dan alleen die AOV. Door alle werknemersverzekeringen op dezelfde wijze als de premieheffing volksverzekeringen te fiscaliseren, ontstaat op dit punt een (veel groter) level playing field tussen de werknemer en de zzp’er. En omdat die premies zijn verwerkt in het box 1-tarief, treft men hiermee feitelijk alle – en ook alleen – werkenden, ongeacht of die nu kwalificeren als ondernemer, werkzaamheidgenieter, werknemer of dga. En dat is precies de bedoeling. Voor de werknemer is het lood om oud ijzer, maar voor de werkgever verlaagt het zijn lasten en zou het hem kunnen bewegen om eerder mensen in (vaste) dienst te nemen in plaats van als zzp’er in te huren. En voor zover hierdoor een eenmalige schuif plaatsvindt van lasten van de werkgever naar de werknemer, kan dit worden gecompenseerd door een eenmalige loonstijging. Voordeel van deze benadering is tevens dat het bekende gat tussen het bruto- en nettoloon wordt verkleind. Eerlijk gezegd begrijp ik niet goed waarom de Commissie hieraan geen woord wijdt in haar rapport en zich kennelijk blindstaart op dat ene element van de verplichte AOV voor zzp’ers. Fiscaliseren we de werknemersverzekeringen, dan ontstaat naar mijn mening een grotere gelijkheid tussen de werknemer en de zzp’er, zodat de keuze tussen iemand in (vaste) dienst nemen of inhuren als zzp’er niet door dit soort financiële factoren hoeft te worden bepaald.
Toch weer die gezagsverhouding
Kern van het ‘zzp-probleem’ is de afbakening tussen het werknemerschap enerzijds en het ondernemerschap anderzijds. Dit belangrijke onderscheid is uitermate vaag en (te) weinig scherp omlijnd om in de weerbarstige praktijk van alledag werkbaar te zijn. Daarom verbaast het mij dat de Commissie voorstelt om dit onderscheid via het begrip ‘gezagsverhouding’ te blijven vaststellen. Wel stelt de Commissie voor om dit begrip ‘meer in te bedden in de organisatie en aard van de werkzaamheden’. Klinkt prachtig, maar wat dit concreet inhoudt, vermeldt het rapport niet; ik heb in elk geval geen idee. Een duidelijke lijn van denken die ik wél in het rapport aantref, is de ‘werknemer-tenzij’-benadering die de Commissie oppert. Dat zou duidelijkheid kunnen scheppen. Maar helaas kan dat niet op grond van EU-jurisprudentie. En dan, mijns inziens nogal naïef, adviseert de Commissie om in ‘Brussel’ hiervoor te gaan lobbyen. De Europese Commissie ziet je komen. Alsof er in de EU geen belangrijkere kwesties zijn om aan te pakken dan het typische Nederlandse probleem van de zzp’er. Nederland detoneert binnen de EU wat aantallen zzp’ers betreft enorm, zoals het rapport ook laat zien. Nederland heeft dit zelf uit de hand laten lopen, dan moet Nederland dit ook zelf maar oplossen, lijkt mij. Van die lobby in Brussel verwacht ik dus helemaal niets. Evenmin van de gedachte, ook te lezen in het rapport, dat het HvJ misschien wel wat toeschietelijker zou worden in zijn jurisprudentie. Dream on! Kortom: ik vrees dat we zo niet veel verder komen in de afbakening werknemer-ondernemer, althans niet via het criterium van de gezagsverhouding.
Wat dat betreft vind ik het conceptwetsvoorstel van minister Koolmees van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van het najaar van 2019 waarin hij een drieschijven-systeem voorstelt, gebaseerd op het uurtarief van de zzp’er – tot € 16 in dienstbetrekking, boven € 75 (op verzoek) niet in dienstbetrekking en tussen € 16 en € 75 wellicht in dienstbetrekking – aanzienlijk creatiever. Dit voorstel gaat ervan uit dat bij een uurtarief tot € 16 de zzp’er zo weinig in de melk heeft te brokkelen dat hij de facto volledig afhankelijk is van zijn opdrachtgever en dus feitelijk onder diens gezag staat. En een uurtarief van meer dan € 75 is zo hoog dat de zzp’er feitelijk onafhankelijk is van zijn opdrachtgever. Wat men ook van dit voorstel vindt – uit de internetconsultatie blijkt dat het veel kritiek heeft ondervonden – het is naar mijn mening wel een creatieve oplossing om de weerbarstige ‘gezagsverhouding-discussie’ op een concretere manier te beslechten. En dan vind ik het teleurstellend dat de Commissie dit voorstel categorisch afwijst, maar zelf niet verder komt dan weer te tamboereren op die gezagsverhouding. Terwijl het inmiddels toch wel duidelijk is, ook voor de Commissie neem ik aan, dat dit criterium voor de praktijk volstrekt onwerkbaar is. Dit vormt voor mij dan ook de belangrijkste teleurstelling die het rapport bij mij oproept.
Fiscale maatregelen
Op fiscaal gebied stelt de Commissie de volgende drie concrete maatregelen voor (p. 79 van het rapport):
afbouw van de huidige ondernemersfaciliteiten, inclusief de MKB-winstvrijstelling;
voor de dga: onmiddellijk belasten van (zijn aandeel in) de winst van de vennootschap, zo veel mogelijk als arbeidsinkomen; en
fiscale faciliteiten voor ondernemers (incl. dga’s) richten op het in de onderneming aangewende kapitaal in de vorm van een vermogens- of een (algemene) investeringsaftrek.
De eerste maatregel is duidelijk, de tweede en derde maatregel minder. Helaas werkt de Commissie de laatste twee maatregelen ook niet nader uit, zodat niet duidelijk wordt hoe zij dit concreet voor zich ziet. En voor een goede beoordeling is dat toch wel essentieel, lijkt me.