NTFR 2021/1592 - Een houdstervennootschap an sich is geen misbruik

Bij het bestrijden van (vermeend) misbruik ligt ook de houdstervennootschap onder vuur, vooral de passieve houdstervennootschap. In mijn visie is de houdstervennootschap een vorm van geoorloofde belastingplanning. Dat is ook zo als die vennootschap verder passief is en ook als die in een ander land gevestigd is dan de werkmaatschappij(en). Slechts in specifieke gevallen kan er sprake zijn van misbruik.

Ik zal in dit stuk uitgaan van een houdstervennootschap met één natuurlijk persoon als directe aandeelhouder en met geen andere activiteiten dan het houden van deelnemingen en beleggingen.¹ En met het uitgangspunt dat deze structuur vanaf het begin of in ieder geval al lang geleden is opgezet.²

Wat zijn redenen om een houdstervennootschap te hebben?

Er zijn uiteraard fiscale voordelen aan een houdstervennootschap. In binnenlandse verhoudingen (dus werkmaatschappij, houdstervennootschap en aandeelhouder-natuurlijk persoon) is een belangrijk voordeel dat er een fiscale eenheid gevormd kan worden (met de houdstervennootschap als moeder). Dit voordeel geldt slechts als er verder aan de voorwaarden voor een fiscale eenheid voldaan kan worden. Het vormen van een fiscale eenheid is naar mijn mening een door de wetgever goedgekeurde vorm van belastingplaning.³ Met een houdstervennootschap kan de aanmerkelijkbelangheffing worden uitgesteld en kan de vermogensrendementsheffing worden vermeden. Dat laatste is overigens slechts een financieel voordeel als op de vrije middelen (uitkeerbare reserves die in overtollige liquiditeiten of verhandelbare effecten belegd zijn) een rendement gemaakt wordt van minder dan ongeveer 5%.⁴ Beide voordelen zijn vaak niet zo groot. Van beide kan gezegd worden dat ze bij de wetgever bekend waren en zijn, en dat ze door de wetgever niet als ongeoorloofd gezien worden.

In grensoverschrijdende situaties kunnen er meer fiscale voordelen zijn. In sommige landen worden vermogenswinsten onder nationaal recht lager belast dan lopende inkomsten. Met een houdstervennootschap kunnen lopende inkomsten (dividenden uit de werkmaatschappij) worden omgezet in vermogenswinst (latere verkoopwinst aandelen houdstervennootschap). Maar in de regel wordt dat voordeel niet alleen gegeven in grensoverschrijdende situaties, maar ook in puur binnenlandse situaties (in dat land). En als een ander land dat voordeel geeft, mag je aannemen dat dit bewust is; je mag aannemen dat in de meeste landen het ministerie van Financiën over voldoende gekwalificeerde mensen beschikt die dit weten, begrijpen en laten bestaan.

Er zijn ook verschillende niet-fiscale redenen om een houdstervennootschap te gebruiken. Een voordeel is dat het makkelijk is bij een eventuele verkoop van een werkmaatschappij. De koper zal vaak van de verkoper garanties vragen. Als de verkoper een houdstervennootschap is, blijft de aansprakelijkheid van de uiteindelijke aandeelhouder op die manier beperkt. Als er meer dan één werkmaatschappij is, kunnen middelen van de ene werkmaatschappij makkelijker ter beschikking worden gesteld aan een andere.

Een ander voordeel is dat het makkelijker is om het (aansprakelijke) vermogen van de werkmaatschappij lager te houden door dividenden uit te keren en door deels leningen te verstrekken in plaats van kapitaal te storten. En het is met een houdstervennootschap mogelijk om overtollige liquiditeiten te beleggen buiten het zicht van het personeel van de werkmaatschappij.

De kosten van een houdstervennootschap zonder andere activiteiten zijn zeer beperkt. Administratief is het simpel; de dga kan dat normaliter gewoon zelf doen. De oprichting van een bv hoeft niet veel te kosten. En er zijn ook inhoudelijk geen of weinig vraagstukken die extra aandacht vergen. Alleen als de houdstervennootschap in een ander land is gevestigd dan dat waar de werkmaatschappij en/of de aandeelhouder gevestigd is/zijn, zullen de kosten relatief hoog zijn.

Ik neem als voorbeeld van een voor houdstermaatschappijen relevante misbruikdefinitie die van art. 4, lid 3, Wet DB 1965:

‘3. Het tweede lid vindt geen toepassing ingeval:

a. (…);

b. (…);

c. de opbrengstgerechtigde het belang, bedoeld in het tweede lid, onderdeel b, heeft met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van belasting bij een ander te ontgaan en er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie of reeks van constructies of samenstel van transacties waarbij:

1° (…);

2°. een constructie of transactie of reeks van constructies of samenstel van transacties als kunstmatig wordt beschouwd voor zover zij, onderscheidenlijk het, niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.’

Naar mijn mening is er geen sprake van een kunstmatige constructie als de niet-fiscale voordelen samen met de door de wetgever geaccepteerde fiscale voordelen de kosten overtreffen. En nu de kosten zeer gering zijn (althans als de houdstervennootschap niet in een ander land is gevestigd), hoeven de voordelen ook niet groot te zijn. Ik denk dat per definitie de niet-fiscale voordelen en de door de wetgever geaccepteerde fiscale voordelen de kosten overtreffen.

Je mag er met mij van mening over verschillen of de door de wetgever geaccepteerde fiscale voordelen in dit verband meetellen. Maar in ieder geval zijn er voldoende niet-fiscale redenen waarom de opbrengsten daarvan de kosten overtreffen. Dit vooral omdat de kosten zeer gering zijn. Zoals ik nog steeds mijn OV-businesscard heb, hoewel ik sinds het uitbreken van de coronapandemie nagenoeg niet meer met het OV gereisd heb. Dit geldt in ieder geval voor de situatie waarin werkmaatschappij, houdstervennootschap en aandeelhouder in hetzelfde land gevestigd zijn.

Ik heb ook niet de indruk dat de EU-wetgever een puur nationale structuur met een passieve houdstermaatschappij als misbruik ziet. Dat is echter in zekere zin lastig vast te stellen, omdat de Moeder-dochterrichtlijn, waar de regeling van art. 4, lid 3, Wet DB 1965 uit volgt, alleen ziet op grensoverschrijdende situaties. In een puur binnenlandse situatie is een lidstaat grotendeels vrij om zijn belastingstelsel zo in te richten als hij dat wil en daarom is het niet vast te stellen wat de EU-wetgever daarvan vindt. Of een puur interne situatie gezien kan worden als een ‘misbruik-structuur’, is iets waar de EU zich niet mee mag bemoeien.

Als in een puur binnenlandse situatie een houdstervennootschap een zakelijke keuze is en geen misbruik vormt, is dat dan anders in een grensoverschrijdende situatie?

Nee, in de zin dat ik geen argument zie waarom een grensoverschrijdend aspect een houdstervennootschap als zodanig een vorm van misbruik maakt. De algemene conclusie dat de niet-fiscale voordelen van een houdstervennootschap de kosten overtreffen, verandert niet door het grensoverschrijdende aspect.

Ja, in de zin dat de keuze voor het land van vestiging in de beoordeling moet worden betrokken. Dat wil zeggen dat naar mijn mening de locatiekeuze een kunstmatig kan zijn. Als de aandeelhouder in een ander land gevestigd is dan de werkmaatschappij, is het naar mijn mening niet kunstmatig dat de houdstervennootschap in het land van de aandeelhouder gevestigd wordt. En evenmin is het kunstmatig als de houdster in het land van de werkmaatschappij gevestigd wordt. Maar als aandeelhouder en werkmaatschappij in hetzelfde land gevestigd zijn, is de keuze voor een houdstervennootschap in een ander land in beginsel wél kunstmatig. Waarom? Omdat dan de houdstervennootschap niet vrijwel kosteloos is en de verhouding tussen kosten en niet-fiscale voordelen verandert.⁵

In een grensoverschrijdende situatie kan de locatiekeuze ook gevolgen hebben voor de vraag welk land belasting mag heffen. Als een Belgische uiteindelijke aandeelhouder van een Nederlandse werkmaatschappij kiest voor een Nederlandse houdstervennootschap, houdt Nederland een dividendbelastingclaim. Als die inwoner van België kiest voor een Belgische houdstervennootschap, heeft Nederland geen dividendbelastingclaim. In beide gevallen is echter de totale belastingdruk over dividenden door de houdstervennootschap in beginsel gelijk. Hoewel Nederland een claim verliest, zie ik daarom geen vorm van misbruik.

En wat als (bij een Nederlandse houdstervennootschap) de Nederlandse dividendbelasting in België niet volledig verrekend kan worden, terwijl Belgische bronbelasting (bij een Belgische houdstervennootschap) in België wél verrekend kan worden? Als om die reden de uiteindelijke aandeelhouder de voorkeur geeft aan een Belgische houdstervennootschap, vind ik dat geen misbruik. Als een aandeelhouder (met een houdstervennootschap) probeert een hogere belastingheffing te voorkomen door ‘onverrekenbare bronheffing om te zetten in verrekenbare’, lijkt mij dat in het algemeen een acceptabele techniek om nadelige gevolgen van niet op elkaar aansluitende belastingstelsels te voorkomen. In het geschetste voorbeeld (Nederlandse werkmaatschappij – houdstervennootschap – Belgische aandeelhouder) zie ik geen rechtvaardiging om een dividend bij de uiteindelijke aandeelhouder in totaal aan een hogere belastingheffing te onderwerpen dan in een puur binnenlandse situatie.

Dus, samenvattend, ook in een grensoverschrijdende situatie is een houdstervennootschap an sich geen vorm van misbruik. Dat is niet anders als door de houdstervennootschap de heffingsbevoegdheid naar een ander land verschuift. Maar de locatiekeuze van de houdstervennootschap kan wél een vorm van misbruik opleveren.

In een artikel in het WFR gaat Albert in op de situatie dat de aandeelhouder en de houdstervennootschap in hetzelfde land gevestigd zijn en de werkmaatschappij in een andere. Hij schrijft dat uit twee uitspraken van Rechtbank Noord-Holland van 26 juni 2020⁶ volgt dat zo’n situatie per definitie misbruik zou zijn als de houdstervennootschap passief is. Albert toont met argumenten aan dat dit niet zo is.⁷

Ik ben het met Albert eens, maar wil nog een stap verder gaan. Naar mijn mening geldt voor een houdstervennootschap in hetzelfde land als de werkmaatschappij of de aandeelhouder, dat daarvan per definitie de niet-fiscale voordelen de (zeer geringe) kosten overtreffen. En naar mijn mening is een houdstervennootschap in een volledig binnenlandse situatie een vorm van geoorloofde belastingplanning. In een grensoverschrijdende situatie is dat in beginsel niet anders en kan hoogstens de locatiekeuze van de houdstervennootschap een kunstmatige keuze zijn. Kortom, een houdstermaatschappij an sich vormt geen misbruik, ook niet in grensoverschrijdende situaties.