NTFR 2021/1605 - Vennootschap met veel verhuurd onroerend goed drijft geen materiële onderneming
ECLI:NL:PHR:2021:408, datum uitspraak 19-04-2021, publicatiedatum 07-05-2021
Aflevering 20, gepubliceerd op 20-05-2021 met annotatie van dr. A. RozendalA-G IJzerman heeft conclusie genomen over de vraag of een vennootschap met veel verhuurd onroerend goed een materiële onderneming drijft als is vereist voor toepassing van de geruisloze terugkeerfaciliteit in de Wet VPB 1969 en de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) in de SW 1956. Het gaat om het beroep in cassatie van X1 Holding bv, X3 en X2, belanghebbenden, en de daarmee samenhangende beroepen in cassatie van A en B, eveneens belanghebbenden, tegen Hof Arnhem-Leeuwarden 21 april 2020, nrs. 19/00059 t/m 19/00061, NTFR 2020/1434. De inspecteur heeft de toepassing van die faciliteiten geweigerd, omdat hij van mening is dat de vennootschap geen onderneming drijft. Het hof is gekomen tot het oordeel dat niet aannemelijk is dat de aard en de omvang van de werkzaamheden van de vennootschap meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. In dat kader heeft het hof overwogen dat belanghebbenden ook niet aannemelijk hebben gemaakt dat aan de zogenoemde rendement-plustoets is voldaan. Het hof heeft derhalve geen reden gezien voor toepassing van de faciliteit van art. 14c Wet VPB 1969 respectievelijk de BOF. Belanghebbenden komen thans in cassatie op tegen de daartoe door het hof gehanteerde toepassing van de arbeid-plustoets en de rendement-plustoets, alsmede tegen het daarop gebaseerde oordeel dat in de vennootschap geen sprake is van een materiële onderneming. De advocaat-generaal merkt op dat het hier toe te passen toetsingskader inhoudt dat de exploitatie van onroerende zaken slechts als het drijven van een onderneming kan worden aangemerkt indien i) de arbeid naar aard en omvang meer omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer (de arbeid-plustoets) en ii) deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (de rendement-plustoets). Dat toetsingskader heeft het hof, naar de advocaat-generaal meent, terecht aangelegd. Het middel van belanghebbenden is gericht tegen de beoordelingen die het hof heeft gegeven in het kader van zijn toetsing aan de arbeid-plustoets en de rendement-plustoets. Het gaat daarbij, naast de onderstaande maatstafkwesties, in belangrijke mate om klachten gericht tegen door het hof gemaakte feitelijke afwegingen en beoordelingen die als zodanig in principe blijven behoren tot de taak van de feitenrechter, behoudens onbegrijpelijkheid in cassatietechnische zin. De advocaat-generaal meent dat het hof bij zijn oordeel dat de werkzaamheden van de vennootschap niet meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is ondanks het feit dat die werkzaamheden heel veel tijd in beslag nemen, niet uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. In het geval van ‘heel veel’ belegd vermogen kan ‘heel veel’ daaraan per week of maand bestede tijd namelijk nog steeds zien op werkzaamheden die als zodanig passen bij normaal vermogensbeheer, zoals administratie en het onderhouden van contacten met huurders, onderhoudswerkzaamheden en dergelijke. Dat zijn ook bij groter tijdsbeslag in de visie van de advocaat-generaal geen activiteiten die zijn te zien als actieve ondernemersactiviteiten, zoals het geval zou zijn bij bijvoorbeeld projectontwikkeling. Overigens hebben belanghebbenden geklaagd over de door het hof gegeven toepassing van de rendement-plustoets, die inhoudt dat is na te gaan of de in feite verrichte arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. Kennelijk stellen belanghebbenden dat het hof in dit kader ten onrechte uit de (jaar)resultaten heeft geëlimineerd de waardestijgingen (in de desbetreffende jaren) ten gevolge van het oplopen van de vergelijkbare onroerendgoedmarkt, door het hof aangeduid als ‘autonome marktwerkingen’. De advocaat-generaal acht de benadering van het hof in het voorliggende kader juist, omdat het er hier om gaat of uit de feitelijke gang van zaken kan worden afgeleid of de vennootschap met haar arbeid onmiskenbaar heeft gestreefd naar een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. Algemene marktontwikkelingen – positief of negatief – onttrekken zich aan de individuele arbeid, reden waarom die in dit kader, naar de advocaat-generaal meent, moeten worden geëlimineerd. De conclusie strekt ertoe dat de beroepen in cassatie van belanghebbenden ongegrond dienen te worden verklaard.