NTFR 2021/3944 - Beleggers plegen misbruik! Of toch niet?

Op 1 januari aanstaande is het vijftien jaar geleden dat onze wetgever de niet-ter-beleggingseis in de deelnemingsvrijstelling afschafte.¹ De eis hield in dat aandelenbelangen in buitenlandse deelnemingen niet onder de deelnemingsvrijstelling vielen indien deze als belegging werden gehouden. Met deze afschaffing beoogde de wetgever om ‘onder meer met het oog op Europese jurisprudentie’² de behandeling van binnen- en buitenlandse deelnemingen gelijk te trekken. Op welke Europese rechtspraak de wetgever precies doelde is niet helemaal duidelijk, maar het lijkt mij niet ter discussie te staan dat de wetgever gelijk had dat dit onderscheid niet viel te rechtvaardigen. Zo stelt het HvJ in het eind 2006 gewezen arrest Cadbury Schweppes als eis voor een succesvol beroep op de rechtvaardigingsgrond van misbruikbestrijding dat een antimisbruikregel slechts ziet op een ‘volstrekt kunstmatige constructie, opgezet om de normaal verschuldigde nationale belasting te ontwijken’.³ Het hebben van een motief om belasting te ontwijken draagt volgens het HvJ dus bij aan het constateren van misbruik (de EU-rechtelijke motieftoets) wanneer aan dit motief op volstrekt kunstmatige wijze invulling wordt gegeven (de EU-rechtelijke kunstmatigheidstoets). Een beleggingsmotief wordt door het HvJ niet genoemd, ook niet in latere jurisprudentie, en is dus kennelijk EU-rechtelijk irrelevant voor het constateren van misbruik. De wetgever dacht er omstreeks die tijd kennelijk net zo over. Het alleen in grensoverschrijdende gevallen hanteren van een niet-ter-beleggingseis is dus evident strijdig met de Moeder-dochterrichtlijn en de EU-verkeersvrijheden.

Wakkere leden van het CDA verzochten de regering destijds om ‘(…) in te gaan op de vraag of het vervallen van de niet-ter-beleggingseis in de deelnemingsvrijstelling niet de rechtsgrond aantast voor de specifieke regeling voor buitenlandse aanmerkelijk belanghouders’.⁴ Anders gezegd: hoe kun je volhouden dat die eis in het aanmerkelijkbelangregime EU-rechtelijk houdbaar is wanneer je van mening bent dat die voor de deelnemingsvrijstelling strijdig is met EU-recht? Helaas heeft de regering in de verdere parlementaire behandeling niet of nauwelijks gehoor gegeven aan deze oproep.

Destijds bevatte art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 een expliciete niet-ter-beleggingseis. Sindsdien is deze bepaling diverse malen gewijzigd en deels vervangen door art. 4, lid 3, onderdeel c, Wet DB 1965. De wettekst bevat sinds 1 januari 2016 niet langer een expliciete niet-ter-beleggingseis, maar in de parlementaire geschiedenis wordt op verschillende plaatsen de niet-ter-beleggingseis wel degelijk genoemd als onderdeel van de in art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 opgenomen objectieve toets. Zo vermeldt de parlementaire geschiedenis onder meer: ‘De vraag die hierbij centraal staat is of het belang al dan niet wordt aangehouden als belegging.’⁵ Merkwaardig is echter dat de wetgever (net als in 2006 t.a.v. de deelnemingsvrijstelling) lijkt te beseffen dat deze eis strijdig is met de Moeder-dochterrichtlijn: ‘De terminologie van de buitenlandse AB-regeling wordt meer in overeenstemming gebracht met die van de bepaling uit de MDR. Het onderscheid in de wettekst tussen belangen die wel en niet tot het ondernemingsvermogen behoren, komt daarmee te vervallen.’⁶

De woorden ‘in de wettekst’ (in laatstgenoemd citaat) hebben iets weg van een flauw (en uiteraard juridisch onhoudbaar) achterdeurtje van iemand die niet zo veel heeft met beleggers, waarbij de wettekst in lijn gebracht wordt met de Moeder-dochterrichtlijn, maar de niet-ter-beleggingseis via de parlementaire geschiedenis nog gewoon blijft gelden. Weliswaar is de niet-ter-beleggingseis in het aanmerkelijkbelangregime (als onderdeel van de objectieve toets) sinds 1 januari 2012 aangevuld met een tweede cumulatieve eis (de subjectieve toets), maar feit blijft dat deze invulling van de objectieve toets niet te rijmen valt met de manier waarop het HvJ de objectieve toets invult.⁷ Dat onze parlementaire geschiedenis de vraag of sprake is van een beleggingsmotief onderdeel maakt van een objectieve in plaats van een subjectieve toets (een motief is uiteraard iets subjectiefs), is op zichzelf natuurlijk al een teken dat onze wetgever er ook zelf mee worstelt om deze vreemde eis in te passen in het EU-rechtelijke toetsingskader.

Hier komt bij dat deze EU-rechtelijke dwaling van onze wetgever anno 2021 in de praktijk veel belangrijker is geworden dan voorheen. Dit komt met name door de invoering van Principal Purpose Tests⁸ in vrijwel alle belastingverdragen waar Nederland partij bij is, waardoor belastingverdragen in principe ruimte laten voor nationaalrechtelijke misbruikregels. Ik kan mij echter moeilijk voorstellen dat de verdragsrechtelijke Principal Purpose Test wel ruimte zou bieden voor een niet-ter-beleggingseis, waarmee het verdragsrechtelijke misbruikconcept drastisch uit de pas zou lopen met het EU-rechtelijke misbruikconcept. Maar ja, welke (mogelijke) belastingplichtige wil nu het risico nemen om een investering te doen c.q. zo vorm te geven dat deze vraag vroeg of laat aan de rechter voorgelegd zal moeten worden?

In de praktijk lopen echter wel legio buitenlandse investeerders tegen deze – ten onrechte gestelde – eis aan. Denk bijvoorbeeld aan buitenlandse ondernemingen die in een Nederlands private-equity-fonds investeren of aan buitenlandse vastgoedfondsen, beide met een reële economische aanwezigheid in hun thuisstaat, voorzien van werknemers, een kantoorruimte, enzovoort. Dergelijke niet-kunstmatige investeerders, die dus in EU-rechtelijke zin geen misbruik plegen, worden nu ontmoedigd bij het doen van hun investering of (waar mogelijk) genoodzaakt om hun investering zo vorm te geven dat de ten onrechte gestelde Nederlandse niet-ter-beleggingseis omzeild wordt. Het wordt dus hoog tijd om vijftien jaar na dato eindelijk eens de voornoemde CDA-vraag te beantwoorden, of beter nog, deze EU-rechtelijke dwaling van de wetgever zowel voor het aanmerkelijkbelangregime als in de dividendbelasting af te schaffen. Daarbij lijkt het mij gepast om aan deze afschaffing terugwerkende kracht te verlenen, aangezien de wetgever zich reeds lang geleden bewust was van deze EU-rechtelijke strijdigheid. Van een wetgever die belastingplichtigen geregeld de maat neemt over fiscale ethiek mag ook een zelfkritische houding op dit vlak verwacht worden. Ik besef dat buitenlandse beleggers (zeker waar het vastgoed betreft) tegenwoordig qua publieke opinie in een verdomhoekje zitten. Hoewel dit mij veelal ten onrechte lijkt, kan dit hoe dan ook niet rechtvaardigen hen te blijven onderwerpen aan eisen waarvan de wetgever zelf in 2006 al erkende dat deze strijdig zijn met EU-recht.