NTFR 2021/3944 - Beleggers plegen misbruik! Of toch niet?
Aflevering 47, gepubliceerd op 25-11-2021 geschreven door A.W. RavelliOp 1 januari aanstaande is het vijftien jaar geleden dat onze wetgever de niet-ter-beleggingseis in de deelnemingsvrijstelling afschafte.Weliswaar keerde met ingang van 1 januari 2010 in art. 13, lid 9, Wet VPB 1969 ogenschijnlijk weer een niet-ter-beleggingseis terug, maar door de regeling van de kwalificerende beleggingsdeelneming (art. 13, lid 11, Wet VPB 1969) kan ook aanspraak op de deelnemingsvrijstelling worden gemaakt ten aanzien van als belegging gehouden deelnemingen. De eis hield in dat aandelenbelangen in buitenlandse deelnemingen niet onder de deelnemingsvrijstelling vielen indien deze als belegging werden gehouden. Met deze afschaffing beoogde de wetgever om ‘onder meer met het oog op Europese jurisprudentie’Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 3, p. 54-55. de behandeling van binnen- en buitenlandse deelnemingen gelijk te trekken. Op welke Europese rechtspraak de wetgever precies doelde is niet helemaal duidelijk, maar het lijkt mij niet ter discussie te staan dat de wetgever gelijk had dat dit onderscheid niet viel te rechtvaardigen. Zo stelt het HvJ in het eind 2006 gewezen arrest Cadbury Schweppes als eis voor een succesvol beroep op de rechtvaardigingsgrond van misbruikbestrijding dat een antimisbruikregel slechts ziet op een ‘volstrekt kunstmatige constructie, opgezet om de normaal verschuldigde nationale belasting te ontwijken’.HvJ 12 september 2006, zaak C-196/04, NTFR 2006/1406, r.o. 75. Het hebben van een motief om belasting te ontwijken draagt volgens het HvJ dus bij aan het constateren van misbruik (de EU-rechtelijke motieftoets) wanneer aan dit motief op volstrekt kunstmatige wijze invulling wordt gegeven (de EU-rechtelijke kunstmatigheidstoets). Een beleggingsmotief wordt door het HvJ niet genoemd, ook niet in latere jurisprudentie, en is dus kennelijk EU-rechtelijk irrelevant voor het constateren van misbruik. De wetgever dacht er omstreeks die tijd kennelijk net zo over. Het alleen in grensoverschrijdende gevallen hanteren van een niet-ter-beleggingseis is dus evident strijdig met de Moeder-dochterrichtlijn en de EU-verkeersvrijheden.