NTFR 2021/490 - Hoge Raad: graag minder rechtseenheid en meer rechtsbescherming!

Op de website van de Hoge Raad staat de installatierede van de nieuwe president (Dineke de Groot) van 2 november 2020. De rede gaat over het vertrouwen in de rechtspraak. De aantredend president schrijft:

‘Ik vat samen en rond af. Met het vertrouwen in de rechtspraak is het in Nederland goed gesteld.’

De inhoud van de boodschap was vermoedelijk iets somberder geweest als de installatie twee maanden later had plaatsgevonden. In dat geval had de aantredend president kennis kunnen nemen van het rapport van de parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag van 17 december 2020 (‘Ongekend onrecht’). Hoewel de onderzoeksvragen van de commissie enkel gericht waren aan de bewindspersonen en topambtenaren die verantwoordelijk waren voor de harde aanpak bij de uitvoering van de kinderopvangtoeslag:¹

‘constateert de commissie dat ook de bestuursrechtspraak jarenlang een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan het in stand houden van de niet dwingend uit de wet volgende, spijkerharde uitvoering van de regelgeving van de kinderopvangtoeslag. Daarmee heeft de bestuursrechtspraak zijn belangrijke functie van (rechts)bescherming van individuele burgers veronachtzaamd’.

Ik herhaal: ‘Daarmee heeft de bestuursrechtspraak zijn belangrijke functie van (rechts)bescherming van individuele burgers veronachtzaamd.’ Enkele regels verder doet de commissie:

‘een dringend beroep op alle betrokken staatsmachten om bij zichzelf te rade te gaan hoe in de toekomst herhaling kan worden voorkomen’.

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Van Ettekoven) heeft de oproep ter harte genomen. In NJB 2021/101 schrijft hij:

‘De toeslagenaffaire is een deuk in het vertrouwen dat burgers mogen hebben in de bestuursrechtspraak.’

Hoewel de voorzitter onder ogen ziet dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) een belangrijke oorzaak was van het toeslagendebacle, houdt hij vol dat de spijkerharde uitvoeringspraktijk dwingend uit de wet voortvloeide. Maar, zoals Brenninkmeijer (NJB 2021/2)² en Besselink (NJB 2021/201)³ aantonen (en zoals ook uit het rapport van de parlementaire ondervragingscommissie blijkt), dwong de tekst van de wet helemaal niet tot hetgeen de ‘alles-of-niets-benadering’ is gaan heten.⁴ En ook uit de parlementaire toelichting op de relevante wettekst is geen ‘alles-of-niets-benadering’ af te leiden.⁵ Een column in juli 2020 over de Toeslagenaffaire besloot ik als volgt:⁶

‘Als de Afdeling niet vele jaren als een verlengstuk van Belastingdienst/Toeslagen had gefungeerd, was de Toeslagenaffaire niet zo ontspoord. Een afdeling die een bestuursorgaan zo lang de hand boven het hoofd houdt, verdient een andere naam: Afdeling bestuursorgaan van de Raad van State.’

Dat de gesuggereerde naam ‘Afdeling bestuursorgaan van de Raad van State’ beter past dan de huidige wordt bevestigd door hetgeen de voorzitter van de Afdeling in een interview in dagblad Trouw van 9 januari 2021 zei:

‘Stel je voor dat het anders was gelopen en de Belastingdienst had van begin af aan een andere benadering gekozen, met meer onderscheid en meer proportie in het terugvorderen van kinderopvangtoeslagen. Wat hadden wij dan gedaan? Ik vermoed dat we in die uitleg mee waren gegaan.’

Besselink schrijft over deze passage in NJB 2021/201 terecht:

‘De rechter legt de wet niet uit, de rechter toetst niet aan de wet, de rechter volgt het bestuur. Een schokkender illustratie van het aloude bezwaar dat de Afdeling te gouvernementeel is, is bijna niet denkbaar.’

De hiervoor geciteerde passage in dagblad Trouw is koren op de molen van degenen die voor opheffing van de Afdeling pleiten. Daartoe behoort de voormalig president van de Hoge Raad Geert Corstens:⁷

‘Maar de nu gebleken wantoestand doet de deur dicht en dwingt tot een voor de hand liggende oplossing: in alle zaken, uitzonderingen daargelaten, rechtspraak in drie instanties in één rechterlijke macht. De rechtspraak van de Afdeling kan dan worden ondergebracht bij kamers van de bestaande vier gerechtshoven en de cassatierechtspraak in algemene bestuurszaken bij de Hoge Raad.’

Ik begon deze Opinie met de speculatie dat de installatierede van de nieuwe president van de Hoge Raad een andere inhoud zou hebben gehad als die twee maanden later had plaatsgevonden (dus na publicatie van het rapport ‘Ongekend onrecht’). De afscheidsrede van de vertrekkend president (Maarten Feteris) van 29 oktober 2020, die als titel heeft ‘Rechtseenheid en rechtsvorming als gezamenlijke verantwoordelijkheid van hoogste rechters’,⁸ had er waarschijnlijk niet anders uitgezien, omdat hij daarin terugblikt op zijn zesjarige presidentschap. Tijdens die periode is de Hoge Raad meer prioriteit gaan geven aan rechtseenheid en rechtsontwikkeling.⁹ Feteris was, zo blijkt uit zijn afscheidsrede, een initiatiefnemer van de ‘Commissie rechtseenheid bestuursrecht’. Sinds 2010 stemmen de vier hoogste bestuursrechters (de Hoge Raad, de Afdeling, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven) in deze commissie af hoe zij, vrij vertaald, de Awb moeten interpreteren en toepassen.¹⁰ Ik heb mij ruim vijf jaar geleden (onder de titel ‘Stop het navelstaren!’) kritisch uitgelaten over deelname van de Hoge Raad aan de Commissie rechtseenheid bestuursrecht.¹¹ Er is sindsdien nog een argument bij gekomen waarom de Hoge Raad uit de commissie zou moeten stappen. Voordat ik het nieuwe argument vermeld, citeer ik de al langer bestaande reden:¹²

‘Natuurlijk is rechtseenheid belangrijk. Zo is het van belang dat een zwartspaarder uit Goes niet eerder met omkering van de bewijslast wordt geconfronteerd dan een zwartspaarder uit Leeuwarden, dat een ontslagvergoeding in Assen op dezelfde wijze wordt bepaald als in Hilversum, dat een alimentatie in Zaandam op dezelfde manier wordt berekend als in Maastricht, dat letselschade die in Breda is opgelopen tot eenzelfde schadevergoeding leidt als wanneer die schade in Zwolle was ontstaan, dat een heroïnehandelaar in Heerlen dezelfde straf krijgt als in Amsterdam. Maar dat verschillende bestuursrechters art. 6:6 Awb op exact dezelfde wijze uitleggen, is formeelrechtelijk gemillimeter. Wellicht intellectueel bevredigend voor bestuursrechters, maar op deze rechtseenheid zit geen enkele belastingplichtige te wachten.

Een regelmatig gehoorde wens is dat de Hoge Raad meer tijd moet (kunnen) besteden aan zaken die ertoe doen. Dat vereist dat de Hoge Raad geen tijd besteedt aan zaken die er niet toe doen. Wat er niet toe doet (wat geen maatschappelijk belang heeft), is hoe de andere hoogste bestuursrechters de Awb uitleggen. De capaciteit en denkkracht die vrijkomt als de Hoge Raad zich niet meer bezighoudt met het streven naar een uniforme interpretatie van de Awb door de hoogste bestuursrechters, kan voor andere zaken worden ingezet. Iedere andere tijdsbesteding is nuttiger: een bekorting van de doorlooptijden (de gemiddelde doorlooptijd van een belastingzaak bedraagt plm. 290 dagen), zo nu en dan een overzichtsarrest (samenvatting van de stand van een leerstuk), voorbereiding op rechtsvragen die in de pijplijn (moeten) zitten (onder welke omstandigheden vormt de exploitatie van onroerend goed een materiële onderneming? wat is de rechtskracht van het gewijzigde OESO-commentaar bij ontslagvergoedingen en bij de winsttoerekening aan een vaste inrichting?). Dus Hoge Raad: stop het navelstaren, trek u terug uit de Commissie rechtseenheid bestuursrecht en richt u op zaken die ertoe doen.’

Welk nieuw argument is erbij gekomen om de tijd nuttiger te besteden dan met deelname aan de Commissie rechtseenheid bestuursrecht? Dat argument is rechtsbescherming. Ik ken geen arresten waarin de Hoge Raad de rechtsbescherming heeft uitgebreid in het belang van de rechtseenheid.¹³ Ik ken alleen arresten waarin de Hoge Raad de rechtsbescherming heeft beknot met een beroep op de rechtseenheid. Ik noem twee voorbeelden. Het eerste voorbeeld is HR 10 januari 2014, nr. 13/02112, BNB 2014/44, NTFR 2014/541. In dit arrest besliste de Hoge Raad dat een door een gemachtigde ingediend beroepschrift waarbij geen machtiging is gevoegd, niet-ontvankelijk is als de machtiging niet binnen de gestelde termijn wordt verstrekt. Die beslissing motiveerde hij door te verwijzen naar jurisprudentie van de Afdeling en van de Centrale Raad van Beroep. Een mildere beslissing was naar mijn mening uit oogpunt van rechtsbescherming wenselijk geweest en volgens mij juridisch zeker zo goed verdedigbaar.¹⁴ Het tweede voorbeeld is HR 5 juli 2019, nr. 18/01961, BNB 2019/142, NTFR 2019/1755. In dit arrest kwam de Hoge Raad in het belang van de rechtseenheid terug van BNB 1988/292. In BNB 1988/292 had de Hoge Raad, vrij vertaald, beslist dat een te laat ingediend bezwaar- of beroepschrift tegen een bestuurlijke boete (vanwege art. 6 EVRM) in beginsel ontvankelijk was wegens een verschoonbare termijnoverschrijding. De inspecteur moest met andere woorden de afwezigheid van een verzuim in de zin van art. 6:11 Awb aannemelijk maken. In BNB 2019/142 nam de Hoge Raad afstand van dit soepele standpunt. Dat betekent dat sinds BNB 2019/142 op de belastingplichtige de bewijslast rust van een verschoonbare termijnoverschrijding (ook bij een boetebeschikking). Van Suilen annoteert:¹⁵

‘Opvallend is dat de Hoge Raad het belang van de rechtseenheid vooropstelt, daar waar het mijns inziens voor de hand had gelegen meer belang te hechten aan de rechtspraak van het EHRM over de uitleg van art. 6 EVRM. Vooral ook omdat de verwijzingen naar een oude Mulder–zaak en naar de uitspraken van andere bestuursrechters, verre van overtuigend zijn. Daarbij komt nog dat de rechtseenheid ook via de omgekeerde weg had kunnen worden bewerkstelligd. De andere bestuursrechters hadden zich kunnen aansluiten bij de meer rechtsbescherming biedende opvatting van de Hoge Raad.’

Volgens mij wordt de rechtsbescherming gediend als de Hoge Raad zich terugtrekt uit de Commissie rechtseenheid bestuursrecht, en wel om twee redenen. In de eerste plaats hoeft de Hoge Raad zich dan niets meer aan te trekken van een rechtsbeschermingsonvriendelijke uitleg van de Awb door de (gouvernementele) Afdeling.¹⁶Het formele recht staat ten dienste van het materiële recht. Het formele recht is geen doel op zichzelf, het is middel om het materiële recht te realiseren. Eenheid in het formele recht kan daarom geen doel op zichzelf zijn. Een belasting is een gedwongen bijdrage van een individu aan de overheid waar geen directe contraprestatie tegenover staat. Bij een gedwongen bijdrage past adequate rechtsbescherming (dus een rechtsbeschermingsvriendelijke uitleg van de Awb). In de tweede plaats kan de Hoge Raad de vrijgekomen tijd besteden aan zaken die de rechtsbescherming direct of indirect ten goede komen. Gelukkig bevat het jaarverslag van de Hoge Raad van 2019 de volgende hoopvolle passage:

‘De laatste jaren is de Hoge Raad rechtsontwikkeling in steeds sterkere mate als zijn kerntaak gaan zien. Daarover bestaat ook zorg. Zorg dat deze focus op rechtsontwikkeling ten koste zou gaan van de individuele rechtsbescherming. Rechtsbescherming wordt daarbij tegenover rechtseenheid en rechtsvorming gesteld.’

Het jaarverslag vermeldt niet bij wie de zorg bestaat. Bij de buitenwacht? Of bij de Hoge Raad zelf? Ik houd het op het laatste.