NTFR 2022/974 - ATAD3 (en ATAD4) inzake shell-entiteiten: de deelnemingsvrijstelling verder onder druk?

ATAD3 legt aan bepaalde entiteiten, zogenoemde ‘shell-entiteiten’, onder voorwaarden een verplichting op om in de jaarlijkse winstbelastingaangifte de aanwezigheid van substance te rapporteren. De gegevens die onder de rapportageplicht vallen, zullen door de EU-lidstaten onderling worden uitgewisseld. Indien niet een bepaalde mate van substance aanwezig is, dienen aan een entiteit bovendien bepaalde fiscale voordelen te worden ontzegd. Een van de fiscale voordelen die in dat geval mogelijk aan een entiteit dienen te worden ontzegd, is de deelnemingsvrijstelling waar het gaat om dividend. Ik kom hier straks op terug. Eerst zal ik zeer kort de hoofdlijnen van de richtlijn weergeven.

De richtlijn formuleert een drietal zogenoemde ‘gateways’. Indien deze worden gepasseerd, ontstaat allereerst de verplichting om bepaalde substance te rapporteren in de winstbelastingaangifte. Bij de eerste gateway gaat het kort gezegd om de vraag of een entiteit met name passieve inkomsten genereert, zoals dividend en rente, dan wel met name bepaalde bezittingen heeft, zoals aandelen. Bij de tweede gateway dient de vraag te worden beantwoord of de entiteit een belangrijk deel van dat passieve inkomen uit het buitenland verkrijgt dan wel doorbetaalt aan het buitenland. Bij de derde gateway is de vraag aan de orde of de entiteit bepaalde (significante) functies heeft geoutsourcet. Indien de drie vragen bevestigend worden beantwoord, dient vervolgens in de winstbelastingaangifte gerapporteerd te worden of een bepaalde mate van substance aanwezig is, tenzij een specifieke uitzondering van toepassing is. Een uitzondering vormt bijvoorbeeld de aanwezigheid van een aandeelhouder in dezelfde staat als waar de shell-entiteit is gevestigd.²

De substance die gerapporteerd moet worden betreft kort gezegd de aanwezigheid van een eigen kantoor, een actieve bankrekening in de EU en een kwalificerende directie of kwalificerend personeel. Tevens moeten de nodige bewijsstukken worden gevoegd bij de winstbelastingaangifte.

Zijn de gateways gepasseerd en is de vereiste minimale substance niet aanwezig, dan kunnen er aanmerkelijke fiscale gevolgen optreden. Deze fiscale gevolgen kunnen worden voorkomen indien aan een van de tegenbewijsregelingen wordt voldaan. Bij de eerste tegenbewijsmogelijkheid dient, bondig geformuleerd, de vraag te worden beantwoord of er zakelijke redenen zijn voor het gebruiken van de shell-entiteit.

Bij de tweede tegenwijsmogelijkheid, ‘exemption’ genoemd, mag men bewijzen dat door het gebruik van de shell-entiteit geen belastingbesparing optreedt voor de groep als geheel.

Slaagt men in het leveren van tegenbewijs, dan behoeft de substance niet gerapporteerd te worden in de belastingaangifte. Lukt het niet om tegenbewijs te leveren, dan schrijft de richtlijn, naast substancerapportage, tevens belastingheffing voor.³ Er zijn meerdere fiscale sancties die onder meer afhankelijk zijn van de juridische structuur waarin de shell-entiteit zich bevindt. Zo dient in voorkomende gevallen de vermindering van bronbelasting op grond van belastingverdragen en EU-richtlijnen geweigerd te worden indien een EU-groepsvennootschap een betaling verricht aan de shell-entiteit. Voorts dient in sommige gevallen het inkomen van de shell-entiteit opgenomen te worden in de belastinggrondslag van de EU-moedermaatschappij (CFC). Ook zal in sommige gevallen een betaling aan de shell-entiteit geacht te zijn gedaan aan de (niet-EU-)aandeelhouder van de shell-entiteit, met de daarbij behorende fiscale gevolgen. Ten slotte dient een woonplaatsverklaring aan de shell-entiteit te worden geweigerd of in gelimiteerde vorm te worden uitgegeven, waardoor bijvoorbeeld bepaalde belastingverdragsvoordelen in het geding kunnen komen.

Opgemerkt wordt dat de belastingheffing als gevolg van ATAD3 in principe niet optreedt in de EU-lidstaat waar de shell-entiteit is gevestigd, maar in een andere EU-lidstaat.⁴

In het kader van de fiscale sancties is een belangrijk gevolg van ATAD3 dat de voordelen van de Moeder-dochterrichtlijn (MDR)⁵ en ook van de EU-rente-/royaltyrichtlijn worden uitgeschakeld. Zo dient op grond van ATAD3 art. 4 MDR (kort gezegd vrijstelling voor ontvangen dividend) te worden genegeerd.⁶ Dit betekent dat een op de MDR gebaseerde deelnemingsvrijstelling (Unierechtelijk voordeel) door een lidstaat alsnog niet mag worden toegekend indien de dochtervennootschap onvoldoende substance heeft. Dit houdt naar mijn mening in dat dividend afkomstig van een dergelijke shell-entiteit verplicht in de heffing dient te worden betrokken bij de moederentiteit.⁷ Ook als de tegenbewijsmogelijkheden van ATAD3 succesvol kunnen worden toegepast, betekent dit, vanuit Nederlands perspectief, dat de deelnemingsvrijstelling verder onder druk komt te staan daar deze vrijstelling mijns inziens een Unierechtelijk voordeel betreft.⁸

Uit onder meer de Deense dividendzaken, waarin het ging om bronbelasting, volgde al dat Unierechtelijke voordelen bij rechtsmisbruik dienen te worden geweigerd.⁹ Dit betekent dat de deelnemingsvrijstelling, gebaseerd op art. 4 MDR, voor in ieder geval dividend, niet van toepassing is bij rechtsmisbruik.¹⁰ Voor de vraag of er sprake is van rechtsmisbruik dienen een objectieve (norm)toets (doel van de regeling) en een subjectieve toets (motief en kunstmatigheid) aangelegd te worden. Er dient van geval tot geval te worden getoetst, waarbij alle feiten en omstandigheden een rol spelen.¹¹ Voorts moet er ruimte zijn voor tegenbewijs door de betrokkene.¹² ‘Safe harbours’ zijn niet toegestaan. De aanwijzingen voor rechtsmisbruik in de Deense zaken zijn, onder meer, onvoldoende substance bij de dividend ontvangende EU-doorstroomvennootschap, het snel doorbetalen van dividend en het niet zijn van gerechtigde van het dividend. Omdat de Deense zaken zien op de bronbelastingzijde, laten deze zich niet eenvoudig vertalen naar de deelnemingsvrijstelling. In de Deense dividendzaken lijken de verschillende elementen van de misbruiktoets niet scherp te worden onderscheiden door het HvJ. Het lijkt uiteindelijk te gaan om een kunstmatigheidstoets.¹³

Het is interessant om te bezien hoe de systematiek van ATAD3 uitwerkt in het licht van de deelnemingsvrijstelling (onvoldoende substance bij de EU-dochter/shell-entiteit). ATAD3 is gericht tegen een specifieke vorm van belastingontwijking, namelijk het gebruikmaken van entiteiten met bepaalde activiteiten die onvoldoende substance hebben en een bepaalde gedraging vertonen met het doel om belasting te besparen. Dit zijn factoren die ook uit de Deense zaken lijken te volgen.

De bestrijding van het vermeende rechtsmisbruik moet op grond van het Unierecht wel ruimte bieden voor tegenbewijs. De eerste tegenbewijsregeling van ATAD3 is zo geformuleerd dat bij aanwezigheid van bepaalde activiteiten en afwezigheid van de minimaal gewenste substance weliswaar een vermoeden van rechtsmisbruik ontstaat, maar dit kan worden weerlegd. Er moeten dan zakelijke redenen zijn voor het gebruiken van de shell-entiteit uitmondend in het lopen van relevante risico’s.¹⁴ Aspecten die hierbij een rol spelen, zijn de (ondernemings)activiteiten die de shell-entiteit heeft om het relevante inkomen te genereren. Bewijzen van dergelijke activiteiten zijn kort gezegd de commerciële rationale voor het gebruiken van de shell-entiteit, de kwalificatie van werknemers en de aanwezigheid van relevante functies. In ieder geval is er daarbij ruimte voor argumentatie door zowel de shell-entiteit als de belastingadministratie.

Daarnaast bestaat de mogelijkheid om, als een vorm van tegenbewijs, een vrijstelling (exemption) te vragen voor de verplichtingen onder ATAD3 indien er voor de groep als geheel geen belastingbesparing optreedt door de gebruikmaking van de shell-entiteit. Dit kan overigens tot interessante exercities aanleiding geven indien de vergelijking wordt gemaakt.

Hoewel met de bovenstaande systematiek van ATAD3 de lijn van de rechtspraak van het HvJ inzake rechtsmisbruik lijkt te worden gevolgd, zou ATAD3 echter soepeler of juist strenger kunnen zijn voor de shell-entiteit doordat de gateways en de substance-eisen mechanisch lijken te werken¹⁵ en het de vraag is welke ruimte de tegenbewijsregelingen daadwerkelijk bieden. Bij ‘soepeler’ kan er in feite sprake zijn van safe harbours. Interessant is dan de vraag hoe dit zich verhoudt met het Unierechtelijke verbod van rechtsmisbruik zoals uitgelegd door het HvJ in de Deense dividendzaken. Want safe harbours mogen niet. Hoewel een richtlijn in overeenstemming dient te zijn met primair Unierecht,¹⁶ waaronder rechtsbeginselen,¹⁷ heeft de Uniewetgever veel ruimte om secundair recht vorm te geven en zal dit niet snel in strijd komen met primair recht, waardoor de geldigheid van de richtlijn niet makkelijk wordt aangetast.¹⁸ Bovendien geldt het leerstuk van verzoenende interpretatie.¹⁹ Gelet op dit een en ander sluit ik niet uit dat de gateways en de substance-eisen aldus dienen te worden uitgelegd dat deze niet als safe harbours fungeren.

Overigens laat het voorgaande mijns inziens onverlet dat naast ATAD3 de (generieke) antimisbruikregeling van de MDR zelve kan worden toegepast, uitgelegd in het licht van het Unierechtelijke antimisbruikbeginsel. Zoals in de Deense zaken. Op die grond kan de deelnemingsvrijstelling dus reeds worden uitgesloten. ATAD3 is derhalve een rechtsinstrument dat naast de MDR staat.

Hoe dan ook wordt met de systematiek van ATAD3 additionele onzekerheid ten aanzien van de deelnemingsvrijstelling gecreëerd.

Het Ministerie van Financiën heeft mede naar aanleiding van de Deense zaken onderzoek gedaan naar de mogelijke aanpassing van de deelnemingsvrijstelling.²⁰ Drie beleidsopties zijn ter zake onderzocht met het uitgangspunt dat de deelnemende vennootschap de doorstromer is. In alle opties lijkt echter enkel de substance bij de deelnemende Nederlandse vennootschap/doorstromer relevant (en niet die bij de deelneming). Als maatregel gaat de voorkeur van het ministerie uit naar de optie waarin informatie wordt uitgewisseld met de staat van de deelneming. Hierbij wordt dan de mate van substance bij de Nederlandse moedervennootschap uitgewisseld met de staat van de dochtermaatschappij. Op grond hiervan kan de bronstaat besluiten om een eventueel belastingverdrag of EU-richtlijnen niet toe te passen. De sanctie is dus niet de uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling.²¹ Men zou kunnen menen dat bij het onderzoek (mede) gekeken had moeten worden naar de substance bij de deelneming voor de vraag of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.

Ook in het Rapport van de Commissie Doorstroomvennootschappen wordt gekeken naar de substance bij de moedervennootschap/doorstromer en wordt informatie-uitwisseling genoemd.²² De Commissie suggereert wel dat de problematiek van de doorstromers in internationaal verband dient te worden opgepakt.²³ In ATAD3 wordt – naast de uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling – de vrijstelling van bronbelasting in de MDR uitgeschakeld mede op basis van informatie-uitwisseling. Dus in zoverre is er een parallel. Opmerkelijk blijft wel dat het onderzoek van het ministerie de deelnemingsvrijstelling betreft (waarbij dus de substance bij de deelnemende vennootschap relevant is), maar in de voorkeursoptie de sanctie niet de uitsluiting daarvan behelst.

Zoals opgemerkt wordt voor de toepassing van ATAD3 gekeken naar de substance bij de dochtervennootschap/doorstromer voor de uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling.²⁴ En hoewel de MDR enkel ziet op dividend en dan alleen op intra-EU-stromen van dergelijk dividend, verwacht ik dat bij de implementatie van ATAD3 druk zal ontstaan om niet zo beperkt te implementeren qua object en territoriaal bereik, als dat Unierechtelijk al zou zijn toegestaan. Dit klemt te meer nu de Europese Commissie heeft aangekondigd met een richtlijn te komen voor shell-entiteiten die buiten de EU zijn gevestigd.²⁵ Een ATAD4 dus.