NTFR 2022/2960 - Van codes, principles en trade marks

Afgelopen periode is er door twee maatschappelijk belangrijke fiscale spelers zichtbare voortgang geboekt op het vlak van tax governance, te weten (in chronologische volgorde van publicatie): de NOB en het VNO-NCW. De NOB heeft zogenoemde ‘principles’³ gepubliceerd, uiteraard gericht op de leden (belastingadviseurs) en het VNO-NCW heeft een ‘code’⁴ het licht doen zien, gericht op (vooralsnog; zie hierna) een klein deel van hun leden (veertig grootste multinationals van Nederland). Hoewel ik hierna enkele kritische kanttekeningen plaats bij met name de code: alle lof voor deze initiatieven. Evenals ik opmerkte ten aanzien van het genoemde rapport, zou het ook met betrekking tot deze stukken goed zijn als iedere speler in het fiscale veld daar kennis van neemt.

De principles en de code geven aanleiding tot een aantal bemerkingen. Een eerste opmerking betreft de vraag waar de andere spelers blijven en of die met een visie op de problematiek komen? Dat is wat mij betreft wel wenselijk of beter gezegd: noodzakelijk. Met name zou het ministerie van Financiën met een code moeten komen. Met een dergelijke code bedoel ik niet een algemene code, maar een code die op het ministerie zelf van toepassing is. Nog meer concreet: één code voor de fiscale wetgever en één code voor de uitvoerder van de fiscale wetgeving ofwel de Belastingdienst, waarbij vooral de laatste prioriteit lijkt te hebben gelet op de beeldvorming die de laatste jaren van de Belastingdienst bestaat. Het is overigens in dit verband bepaald opvallend dat in het meergenoemde rapport een breed scala van fiscale stakeholders zijn licht laat schijnen, maar de grootste en belangrijke stakeholders (de fiscale wetgever en de Belastingdienst) geheel ontbreken.⁵ Dat acht ik wel een tekortkoming van de publicatie.

Een tweede punt van aandacht betreft de doelgroep waar de ontwikkeling rondom tax governance zich tot nu toe vooral op lijkt te richten: de multinationals en hun adviseurs. Vanuit BEPS-perspectief is dat niet verwonderlijk, maar een dergelijke beperking is wat mij betreft (zeer) onwenselijk. Waarom niet ook het MKB en belastingplichtigen als natuurlijk persoon, alsmede hun adviseurs? BEPS-taferelen doen zich daar inderdaad niet of nauwelijks voor, maar dat wil niet zeggen dat het bij deze stakeholders allemaal rozengeur en maneschijn is. Sterker nog: daar waar het bij multinationals vooral gaat om het ontwijken, vrees en vermoed ik dat het bij het MKB veeleer gaat om het ontduiken van belasting.⁶ Wat betreft deze reikwijdte van tax governance heb ik drie opmerkingen. De eerste betreft de principles van de NOB: die gelden (uiteraard) voor alle leden in gelijke mate en zijn daarmee dus ook onafhankelijk van het soort belastingplichtige (MNO, MKB en niet ondernemende belastingplichtigen). Ik noteer dat zo expliciet omdat – mijn tweede opmerking – het VNO-NCW in de eerste plaats aangeeft dat de code vooralsnog alleen geldt voor de veertig grootste multinationals en pas op termijn voor haar andere leden geldt. Dat acht ik onjuist en onwenselijk: waarom niet gelijk van toepassing voor alle leden?⁷ In dat verband is eveneens opmerkelijk dat waar de ondernemingsorganisatie zich in de regel presenteert als VNO-NCW-MKB Nederland de code alleen het VNO-NCW betreft. Waarom niet ook voor het MKB? De reden daarvoor is wel logisch: de problematiek is in het MKB een beduidend andere dan bij MNO’s. Maar het is jammer dat daar geen opmerking over wordt gemaakt en dat niet wordt aangekondigd dat een dergelijke code in voorbereiding is. Ik vermoed dat dit laatste ook niet het geval is. Ik roep MKB Nederland dus graag op een dergelijke code gericht op hun achterban te ontwikkelen. Dit gezegd hebbende sluit daar de derde opmerking bij aan: waar zijn de inbreng en de opvattingen van het RB? Ik heb niets aangetroffen, anders dan een algemene tekst op de website en een vrij globale bijdrage aan de meergenoemde bundel. Kortom, ik roep het RB op om vergelijkbaar met de NOB tax principles te ontwikkelen of – als alternatief – op dit punt samen met de NOB op te trekken. Gelet op het brede karakter van de principles en de omstandigheid dat de principles bruikbaar zijn ongeacht het type belastingplichtige, zou dat moeten kunnen.

Ik gaf eerder aan de code van VNO-NCW nogal beperkt te vinden. Die beperking schuilt in een aantal punten. Zo is – ook weer vergeleken met de principles – het jammer dat de code niet voorzien is van een toelichting. De NOB heeft dat wel gedaan in de vorm van een begeleidende leidraad en dat geeft een zinvolle verduidelijking. De uitgangspunten en stellingnames worden daarmee in een breder perspectief geplaatst. De vergelijking met een memorie van toelichting bij een wetsvoorstel dringt zich op.

De code bevat wat mij betreft verder een aantal elementen die wat bevreemding oproepen. Ik geef enkele voorbeelden:

• ‘het fiscaal beleid dient altijd onderdeel van het financieel beleid van het bestuur te zijn’: het lijkt me dat dit per definitie altijd al onderdeel is van het takenpakket van de CFO;

• ‘allerlei gegevens over winstvaststelling per land, verschuldigde belasting per land etc. worden openbaar gemaakt’: dit vloeit als verplichting al voort uit de CbC-reporting fiscaal en wordt publiekelijk over niet al te lange tijd verplicht op grond van de daartoe strekkende civiele richtlijn van de EU.

Interessant, maar eveneens opmerkelijk is onderdeel C van de code die over naleving gaat. Ik citeer dat onderdeel integraal en zet achter elk punt tussen haakjes een korte opmerking:

1. De onderneming doet alle vereiste belastingaangiften, en verstrekt volledige, correcte en tijdige informatie aan alle relevante fiscale autoriteiten (dat is nogal evident en volgt direct uit de wet; wordt daaraan niet voldaan dan wordt die overtreden).

2. De verantwoorde belastingplanning van de onderneming is gebaseerd op redelijke interpretaties van de toepasselijke wetgeving en is afgestemd op de essentie van de economische en commerciële activiteit van haar onderneming (de vraag is hoe je daarbij omgaat met de redelijke interpretatie, want daar zit uiteraard de crux; hier zou een toelichting een nuttige rol vervullen).

3. De onderneming zal geen transacties aangaan of zich inlaten met regelingen waarvan het enige doel is om een belastingvoordeel te creëren dat een redelijke interpretatie van de relevante belastingregels te boven gaat (hiervoor geldt hetzelfde als hiervoor is opgemerkt: de boodschap is dus eigenlijk dat geen fraus legis-structuren worden toegepast).

4. De onderneming zal alleen aanspraak maken op fiscale stimuleringsmaatregelen in overeenstemming met de beleidsintentie van dergelijke fiscale stimuleringsmaatregelen en op voorwaarde dat dergelijke stimuleringsmaatregelen algemeen beschikbaar zijn (dit lijkt ook nogal logisch maar wellicht wordt expliciet bedoeld dat men zich niet uitdrukkelijk alleen op de tekst baseert, maar ook op de bedoeling van een regeling. Het is dan overigens de vraag waarom dit is beperkt tot fiscale stimuleringsmaatregelen).

5. Indien de onderneming vooraf zekerheid zoekt bij de Belastingdienst om de toepassing van een fiscale behandeling te bevestigen, doet zij dit op basis van volledige openbaarmaking van alle relevante feiten en omstandigheden (ook hier is de toegevoegde waarde niet heel helder).
   Kortom: het uitgangspunt van de door het VNO-NCW opgestelde code is zonder enige twijfel positief te waarderen, maar de vorm, inhoud en reikwijdte behoeven wat mij betreft verbetering. Daarnaast is het de vraag hoe de code zich internationaal verhoudt? Juist nu deze multinationals betreft die bij uitstek wereldwijd opereren. Geldt de code ook in het buitenland? Heeft afstemming plaatsgevonden met Business Europe? Overigens zijn deze grensoverschrijdende aspecten uiteraard ook aan de orde ten aanzien van de principles van de NOB en dus de vraag naar afstemming binnen bijvoorbeeld de IFA en de CFE Tax Advisers Europe (Vereniging van Europese Belastingadviesorganisaties). BEPS is een wereldwijde aangelegenheid en tax governance and tax principles zijn dat (dus) ook.