NTFR 2022/3422 - Art. 10a Wet Vpb 1969 onder vuur
NTFR 2022/3422 - Art. 10a Wet Vpb 1969 onder vuur
Inleiding
Op 2 september 2022 heeft de Hoge Raad opnieuw een arrest1 gewezen over art. 10a Wet Vpb 1969. In dit arrest heeft de Hoge Raad besloten prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie EU over de vraag of art. 10a Wet Vpb 1969 onder omstandigheden in strijd is met de verkeersvrijheden van art. 49, 56 en 63 VWEU. Dit arrest, een aantal eerder gewezen arresten en andere renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969 doen de vraag rijzen of art. 10a Wet Vpb 1969 bij externe acquisities zodanig aan belang heeft ingeboet dat het kan worden geschrapt.
Stand van zaken in de rechtspraak in het afgelopen jaar
In de zomers van 2021 en 2022 zijn enkele arresten gewezen die in meer of mindere mate aan de betekenis van art. 10a Wet Vpb 1969 raken. Het gaat in alle gevallen om rente die verschuldigd is in verband met de overname van een niet-gelieerd lichaam (overnamerente in verband met een externe acquisitie). Hierna volgt een overzicht.
- HR 9 juli 2021, nr. 19/05112, NTFR 2021/2276
Het arrest HR 9 juli 2021 , nr. 19/05112, betrof kort geformuleerd een situatie waarin een Nederlandse vennootschap uiteindelijk via haar Amerikaanse moedermaatschappij van derden leende en met de geleende gelden belangen in vennootschappen aan- en verkocht. Vervolgens rees de vraag of de Nederlandse vennootschap de ter zake verschuldigde rente in aftrek kon brengen.
De Hoge Raad oordeelde van wel. Het aftrekverbod van art. 10a Wet Vpb 1969 was niet van toepassing omdat zakelijk tegenbewijs in de zin van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet Vpb 1969 kon worden geleverd: (1) de lening van de verbonden maatschappij werd zakelijk geacht dankzij de parallellie met de bij derden afgesloten leningen; (2) de met de lening gefinancierde rechtshandelingen werden eveneens als zakelijk aangemerkt. Aan dit oordeel deed niet af dat de Nederlandse vennootschap op basis van het recht van de Verenigde Staten als transparant werd gezien en de in Nederland in aftrek komende rente daardoor bij de moeder niet als bate werd gezien.
Aftrek van de rente werd evenmin geblokkeerd door fraus legis. De Hoge Raad voerde daarvoor aan dat de rente in deze zaak niet werd ‘afgezet tegen gekochte winsten of anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen’. Aftrek was niet in strijd met het stelsel van de Wet Vpb 1969 zoals dat is het ontstaan na reparatie van het zogenoemde ‘Bosalgat’, aldus de Hoge Raad.
- HR 16 juli 2021, nr. 19/02596, NTFR 2021/2387
De procedure HR 16 juli 2021, nr. 19/02596, betrof een Nederlandse vennootschap (de overnamevennootschap) die een Nederlandse winkelketen overnam en daarvoor financiering kreeg van vier in Frankrijk gevestigde investeringsfondsen (FCPR’s). De financiering bestond voor een deel uit eigen vermogen en voor een deel uit vreemd vermogen. Door de verstrekking van het eigen vermogen werden de FCPR’s aandeelhouder in de Nederlandse overnamevennootschap (drie FCPR’s hielden ieder een belang van 30% en één FCPR hield een belang van 10%). Het vreemd vermogen had de vorm van zogenoemde ‘convertible instruments’. De looptijd van de convertibles bedroeg veertig jaar en de rentevergoeding van 13% over deze instrumenten werd bijgeschreven. Het vermogen van de FCPR’s zelf bestond uit door beleggers bijeengebracht eigen vermogen. De FCPR’s waren in Frankrijk fiscaal transparant. In Nederland werden zij niet als transparant gezien.
Nadat de overname van de winkelketen had plaatsgevonden, werd deze onderdeel van een fiscale eenheid met de overnamevennootschap. Door de consolidatie binnen de fiscale eenheid werd de over de convertibles verschuldigde rente jaarlijks afgezet tegen2 de winst van de Nederlandse winkelketen. Daarbij stond vast dat de rente door het transparante karakter van de FCPR’s in Frankrijk niet werd belast bij de FCPR’s.
In het arrest stond de aftrek van de rente ter discussie. De Hoge Raad besliste onder toepassing van fraus legis dat deze niet aftrekbaar was. Voor deze beslissing lijken drie omstandigheden bepalend: (1) de vermogenspositie van de FCPR’s in de overnamevennootschap wijzigde economisch niet wezenlijk door het deels als vreemd vermogen (de convertibles) verstrekken van het kapitaal van de FCPR’s aan de overnamevennootschap ten opzichte van de situatie waarin door de FCPR’s alleen eigen vermogen zou zijn verstrekt uit dat kapitaal voor de overname; (2) door het aangaan van een fiscale eenheid werd de rente over de convertibles afgezet tegen de winst van de overgenomen winkelketen; en (3) over de rente was bij de crediteur geen zogenoemde compenserende heffing verschuldigd.
De Hoge Raad voegde daaraan toe: ‘Doel en strekking van de wet verzetten zich immers ertegen dat de heffing van vennootschapsbelasting, door het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten (winstdrainage), op een willekeurige en voortdurende wijze wordt verijdeld door – voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden – rechtshandelingen te bezigen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen.’3
- HR 15 juli 2022, nr. 20/03946, NTFR 2022/3113
In het arrest HR 15 juli 2022, nr. 20/03946, werden de aandelen in een Nederlandse retailketen overgenomen door een daarvoor in Nederland opgerichte overnamevennootschap die de daarvoor benodigde middelen voor een deel leende van haar Luxemburgse moedermaatschappij. Laatstgenoemde maatschappij financierde de lening door de uitgifte van zogenoemde PEC’s aan haar aandeelhouders. Deze aandeelhouders werden onder de in het jaar van geschil geldende versie van art. 10a Wet Vpb 1969 niet aangemerkt als verbonden lichamen (van de overnamevennootschap). De Hoge Raad oordeelde dat het feitencomplex voldeed aan art. 10a lid 1 onderdeel c Wet Vpb 1969, maar oordeelde tevens dat belanghebbende – de Nederlandse overnamevennootschap – erin was geslaagd zakelijk tegenbewijs te leveren. Zowel de rechtshandeling als de lening van de Luxemburgse moeder werd als zakelijk aangemerkt. Voor de lening was in dit verband doorslaggevend dat geen sprake kon zijn van een onzakelijke omleiding omdat de lening niet was gefinancierd met middelen die door de verbonden Luxemburgse moedermaatschappij waren verkregen van de overnamevennootschap zelf of van andere lichamen die behoorden tot ‘hetzelfde concern of dezelfde groep’ als de overnamevennootschap. Het laatste deed zich in het jaar van geschil – het gebroken korte boekjaar 2011-2012 – niet voor, aldus de Hoge Raad, omdat de aandeelhouders van de Luxemburgse moedermaatschappij geen belang hielden in de zin van art. 10a lid 4 Wet Vpb 1969 in de Nederlandse overnamevennootschap. Dat wil zeggen: de Hoge Raad achtte een concern of een groep alleen aanwezig voor zover de betrokken lichamen met elkaar in de zin van art. 10a lid 4 Wet Vpb 1969 verbonden zouden zijn.