Aflopende-deelnemingsvrijstelling geldt ook voor gedekte call-opties

Belanghebbende hield 8,5% van de aandelen en daarnaast gedekte call-opties op 2,34% van de aandelen in een Japanse vennootschap die in 2017 naar de beurs ging, waardoor haar belang verwaterde tot 2,28% van de aandelen en gedekte opties op 1,58% van de aandelen. Binnen drie jaar na de beursgang heeft zij al haar opties uitgeoefend en alle aandelen in fasen verkocht.

In geschil is of na de beursgang de aflopende-deelnemingsvrijstelling ook geldt voor de opties en zo neen, of de inspecteur heeft toegezegd dat dat wél zo zou zijn. Niet in geschil is dat die vrijstelling wel geldt voor het resultaat op het verwaterde 2,28% aandelenbelang.

Volgens rechtbank Gelderland (NTFR 2022/2488) is van een aflopende deelneming bij de opties geen sprake omdat zij ook vóór de verwatering al geen ‘deelneming’ waren ex art. 13(2) Wet Vpb 1969 omdat een optie geen aandelenkapitaal is. Het Cum/ex-arrest HR BNB 2021/12 (NTFR 2020/3147) gaat over ongedekte opties en zegt niet dat gedekte opties wél als ‘deelneming’ kunnen gelden. Het Falcons-arrest HR BNB 2003/34 (NTFR 2002/1813), dat de deelnemingsvrijstelling onder voorwaarden ook doet gelden voor resultaten op call-opties, maakt dat evenmin anders omdat art. 13(16) Wet Vpb 1969 pas op 1 januari 2007 in de wet kwam en dat arrest dus niet kan zien op aflopende deelnemingen. Ook belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel is afgewezen omdat haar brief van 7 oktober 2014 waarmee de inspecteur zich akkoord verklaarde, over een aandelenbezit groter dan 5% ging en niet over een aflopende deelneming.

In sprongcassatie betoogt belanghebbende dat de vrijstelling voor aflopende deelnemingen wél geldt voor de gedekte call-opties, gezien: (i) de tekst van art. 13(16) Wet Vpb 1969, (ii) de vaste rechtspraak, die erop neerkomt dat de deelnemingsvrijstelling geldt voor resultaten op gedekte opties die bij uitoefening tot een deelneming gaan behoren, (iii) het Falcons-arrest, waarvan niet valt in te zien dat het niet zou gelden voor gedekte call-opties tijdens de afloop van een voorheen deelneming, nu niet valt in te zien waarom een een opgesplitst belang bij een aflopende deelneming anders zou zijn dan bij een niet-aflopende deelneming en (iv) de miskenning door de rechtbank dat het niet om een ‘faciliteit’ gaat. Klacht (v) stelt opnieuw dat de inspecteur het vertrouwensbeginsel heeft geschonden.

Art. 13(2) en (6) Wet Vpb 1969 luidt als volgt:

“2. Van een deelneming is sprake indien de belastingplichtige:

a. voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;

(…).

16. Indien een belang dat de belastingplichtige reeds meer dan een jaar houdt en waarvoor hij in die periode onafgebroken in aanmerking kwam voor de deelnemingsvrijstelling, niet langer als een deelneming wordt aangemerkt omdat de omvang van het belang niet meer voldoet aan de voorwaarde van ten minste 5%, bedoeld in het tweede of derde lid, blijft nog gedurende (…) drie jaar (…) de deelnemingsvrijstelling van toepassing met betrekking tot voordelen uit hoofde van dat belang en kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van dat belang. (…).”

Volgens A-G Wattel bieden deze tekst en de wetsgeschiedenis weinig gezichtspunten. De wetgever heeft zich bij invoering van art. 13(16) Wet Vpb 1969 niet afgevraagd wat het Falcons-arrest betekent voor aflopende deelnemingen waarbij opties zijn betrokken. Bij grammaticale interpretatie rijst de vraag wat de term ‘belang’ in lid 16 betekent, die niet voorkomt in de definitie van ‘deelneming’ in lid 2, die bij kapitaalvennootschappen alleen nominaal aandelenkapitaal omvat. Die definitie gaat voorbij aan economische eigendom, informeel kapitaal en het Falcons-arrest. ‘Belang’ lijkt ruimer dan ‘deelneming’, maar die term moet denkelijk verklaard worden door de wens om met één term alle soorten deelnemingen in lid 2 te omvatten, ook bij niet-kapitaalvennootschappen. Volgens de letterlijke tekst van art. 13 Wet Vpb 1969 hebben inderdaad enkel ‘aandeelhouders’ aanspraak op de deelnemingsvrijstelling, maar dit tekstuele argument is zwak na de gesplitst-belang-leer in het Falcons-arrest.

Ook de wetsgeschiedenis van art. 13(16) Wet Vpb 1969 is weinig concludent voor wat betreft gedekte call-opties, maar biedt wel enige steun aan het standpunt van de belanghebbende. De wetgever heeft verklaard (i) dat geen wijziging werd beoogd in de Falcons-doctrine en (ii) dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing ‘blijft’ op een belang waarvoor de vrijstelling gold voordat het onder de 5% zakte. Als hij had gewild dat de Falcons-doctrine niet zou gelden voor aflopende deelnemingen zoals voor niet-aflopende deelnemingen, had het voor de hand gelegen om daar iets over te zeggen. Ook de argumenten vóór toepassing van art. 13(16) op de opties zijn aldus niet heel sterk.

De Falcons-doctrine is geheel gebaseerd op de ratio van de deelnemingsvrijstelling, zodat volgens A-G Wattel die ratio ook bij de uitleg van lid 16 beslist. De ratio van lid 16 is afloopbegeleiding bij voorheen vrijgestelde deelnemingen. Die ratio moet geplaatst worden binnen de omvattender ratio van de deelnemingsvrijstelling, namelijk voorkoming van economische dubbele belasting van dezelfde vennootschapswinst. De vraag is of die ne bis in idem-ratio in het licht van de Falcons-doctrine en het doel van de aflopende-deelnemingsvrijstelling meebrengt dat gedekte, maar niet uitgeoefende call-opties die vóór de 5%-onderschrijding onder de vrijstelling vielen, ná de verwatering ook onder de vrijstelling van de aflopende deelneming vallen, hoewel zij vóór die onderschrijding geen aandelenkapitaal en daarmee volgens lid 2 geen ‘deelneming’ zijn geworden. Uit het Falcons-arrest blijkt dat het niet-uitoefenen van call-opties de toepassing van de vrijstelling op het optieresultaat niet verhindert als maar aan het 5%-criterium wordt voldaan. Het lijkt dan inconsistent om de vrijstelling niet op call-optie-resultaten toe te passen als die deelneming afloopt. Aan vrijstelling van een aflopende deelneming zouden dan strengere eisen worden gesteld dan aan vrijstelling van een niet-aflopende deelneming, welke gestrengheid noch vanuit de ratio van de deelnemingsvrijstelling, noch vanuit de ratio van de afloopbegeleiding kunnen worden verklaard. De wetsgeschiedenis van lid 16 zegt dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing ‘blijft’ op een belang waarvoor de vrijstelling gold voordat het onder de 5% zakte. Nu de deelnemingsvrijstelling in casu vóór de belangverwatering van toepassing was op de litigieuze opties, lijkt voortdurende toepassing van de vrijstelling op die opties ná de verwatering geheel in lijn met doel en strekking van lid 16 van art. 13 Wet Vpb 1969

De A-G gaat van ambtswege in op de vraag of het Cum/ex-arrest impliceert dat de deelnemingsvrijstelling enkel voor opties kan gelden als zowel de optiehouder als de optieschrijver 5% houden. Is dat zo, dan moet de zaak verwezen worden naar de feitenrechter. Vóór dat standpunt pleit dat de Falcons-doctrine uitgaat van ‘splitsing’ van een belang bij een deelneming. Als er geen deelneming is, kan het belang erbij ook niet gesplitst worden. Als de optiekoper echter al een deelneming heeft, valt vanuit diens perspectief niet in te zien waarom bijkoop van gedekte opties niet zou meedelen in de door hem reeds genoten deelnemingsvrijstelling. Als een houder van 6% van de aandelen er één procent bij koopt van een verkoper die slechts die ene procent en dus geen deelneming had, staat dat evenmin aan toepassing van de deelnemingsvrijstelling op die extra procent bij de koper in de weg. Vereist is volgens de A-G daarom slechts dat de call-optieschrijver de aandelen bezit en dat de opties bij uitoefening tot een (uitbreiding van een al bestaande) deelneming leiden bij de koper.

Aan klacht (v) komt de A-G dan niet toe, maar de rechtbank heeft volgens hem de juiste maatstaf ter zake van vertrouwensberoep aangelegd en geenszins onbegrijpelijk geoordeeld dat de brief waarmee de inspecteur akkoord is gegaan, niet gaat over aflopende deelnemingen, zodat die akkoordverklaring geen vertrouwen kan wekken ter zake van aflopende deelnemingen.

De conclusie luidt dat het sprongcassatieberoep gegrond is en dat de Hoge Raad zelf de zaak kan afdoen.