Geen aftrekbaar verlies omdat cv alleen op papier bestond; sprake van schijnhandeling

Belanghebbende is stamgast van een café dat op enig moment in financiële moeilijkheden is geraakt. Naar aanleiding hiervan zijn de eigenaar en belanghebbende in 2007 een kredietovereenkomst aangegaan voor € 100.000. In 2010 is een aanvullende lening verstrekt van € 250.000. Partijen hebben vervolgens besloten om een commanditaire vennootschap (cv) aan te gaan, waarbij belanghebbende zal optreden als commanditair vennoot en de café-eigenaar als beherend vennoot. De overeenkomst is 29 augustus 2011 ondertekend. De cv is echter niet ingeschreven (geweest) in het handelsregister. Ten aanzien van de belastingschulden heeft belanghebbende zich bij akte borg gesteld jegens de Belastingdienst. In maart 2012 is het café failliet verklaard. In de oorspronkelijke aangifte 2010 en 2011 van belanghebbende is geen melding gemaakt van een cv. In de herziene aangiften en aangiften over latere jaren is melding gemaakt van een cv. Volgens de aangifte IB/PVV 2015 bedraagt het saldo fiscale winstberekening van de cv als gevolg van ‘overige buitengewone lasten’ € 568.876 negatief. De inspecteur heeft hierover vragen gesteld hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot een correctie winst uit onderneming. In geschil is of terecht geen verliesvaststellingsbeschikking is vastgesteld. Evenals de rechtbank komt het hof tot het oordeel dat de ondertekening van de overeenkomst op 29 augustus 2011 geen cv tot stand bracht omdat sprake was van een schijnhandeling. De op de totstandkoming van een overeenkomst gerichte wilsovereenstemming ontbrak. Weliswaar staat in de onderliggende overeenkomsten dat belanghebbende leningen en borgstellingen inbrengt in een cv, maar in de correspondentie tussen belanghebbende en de curator heeft belanghebbende zich daarna steeds gepresenteerd als concurrente schuldeiser en is nimmer melding gemaakt van het bestaan van een cv. Bovendien hebben partijen geen uitvoering aan de overeenkomst gegeven en blijkt uit niets anders dan de overeenkomst van het mogelijke bestaan van een cv. Pas na het faillissement in maart 2012 is in de herziene aangifte IB/PVV 2011 van belanghebbende voor het eerst een cv vermeld. Daar komt bij dat de cv niet ingeschreven is (geweest) in enig openbaar register. Op de vraag of winst is genoten als ‘medegerechtigde’ heeft belanghebbende over de jaren 2010-2015 ‘nee’ geantwoord. Een (begin)balans noch jaarrekening is op enig moment opgesteld. Gelet hierop acht het hof daarom aannemelijk dat de voor de totstandkoming van de cv noodzakelijke wilsovereenstemming ontbreekt. Het gevolg is dat, ondanks de ondertekende overeenkomst, geen cv tot stand is gekomen. Belanghebbende was dus ook geen medegerechtigde tot het vermogen van de door middel van de gestelde cv gedreven onderneming. De inspecteur heeft de aanslag terecht opgelegd zonder daarbij negatieve winst in aanmerking te hebben genomen en heeft terecht geen verliesvaststellingsbeschikking genomen.

(Hoger beroep ongegrond.)