Gerechtshof Amsterdam, 25-04-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1029, 21/01841 en 21/01842

“Feiten

1. In 2002 heeft [A] [B] (hierna: het café) overgenomen van zijn voormalige werkgever. Het café is gevestigd in [Z] . Eiser is stamgast van het café.

2. Op enig moment is [A] met het café in financiële moeilijkheden komen te verkeren. Naar aanleiding hiervan zijn eiser en [A] op 29 oktober 2007 een kredietovereenkomst overeengekomen (hierna: de Kredietovereenkomst). In de Kredietovereenkomst is (voor zover relevant) het volgende opgenomen:

“(…)

IN AANMERKING NEMENDE:

dat [eiser] bereid is aan [A] een krediet/geldlening in rekening-courant te verstrekken tot een maximum bedrag van € 100.000,-- tegen een door [A] te stellen zekerheid door middel van verpanding van hierna te noemen huidige en toekomstige vorderingen;

(…)

Artikel 1

[Eiser] verleent bij deze aan [A] , die zulks aanvaardt, ten behoeve van diens bedrijf zijnde [het café] een krediet/geldlening in rekening-courant van maximum € 100.000,-- tegen een rente gelijk aan de terzake een aan [eiser] door de ABN-Amro Bank verstrekte lening in rekening courant.

(…)”

3. In een door eiser aan [A] verstrekt overzicht met dagtekening 15 januari 2011 is (voor zover relevant) het volgende opgenomen:

“(…)

Hierbij doe ik je een opgave van het totale saldo van de leningen overeenkomstig onze geldleningsovereenkomsten van 29 oktober 2007 en 30 augustus 2010 per 31 december 2010.

Saldo 2009 € 82.099,84

Saldo ABN Amrobank (toename) - 55,94

Opname ABN Amro 2010 - 12.000,--

Opname ING 2010 - 35.000,--

Totaal € 129.155,78

(…)”

4. Op 18 mei 2010 bedroegen de loon- en omzetbelastingschulden van [A] € 136.416 (exclusief kosten van € 8.075). Om deze schulden te voldoen heeft [C] (tevens stamgast van het café) een bedrag van € 150.000 geleend aan [A] onder borgstelling (met dagtekening 30 augustus 2010) van eiser ten behoeve van [C] (hierna: de Borgstelling [C] ). De borgstellingsakte luidt, voor zover van belang:

“BORGSTELLING

De ondergetekende, [eiser], (…) verklaart hierbij, (…) zich ten behoeve van: (…) [C] (…) te stellen tot borg voor (…) [A] , (…), zulks tot meerdere zekerheid voor de richtige nakoming door laatstgenoemde jegens de gewaarborgde van al datgene, tot betaling waarvan de hoofdschuldenaar verplicht is voor hoofdsom, rente en kosten terzake van een geldlening groot € 150.000,--.

(…)

Deze borgtocht wordt gesteld zonder enigerlei prejudicie (ook niet ten aanzien van enige wettelijke beperking van aansprakelijkheid) en tot een maximum bedrag van € 150.000,--.

(…)”

5. Op 30 augustus 2010 zijn eiser en [A] het volgende overeengekomen (hierna: de Intentieverklaring):

“INTENTIEVERKLARING/VOOROVEREENKOMST

(…)

VERKLAREN

Partijen hebben d.d. 29 oktober 2007 een geldlening/kredietovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 100.000,--;

Op 30 augustus 2010 hebben partijen een aanvullende overeenkomst gesloten waarbij het krediet/geldlening in rekening-courant is verhoogd tot € 250.000,--;

(…)

Partijen hebben, nadat de procedures tussen [A] en [D] BV zijn afgewikkeld, het voornemen een overeenkomst te sluiten met betrekking tot de bedrijfsvoering van [B] in de vorm van een commanditaire vennootschap waarbij [A] beherend vennoot zal zijn en [eiser] commanditaire vennoot;

De beslissing tot het aangaan van een commanditaire vennootschap berust bij [eiser]. De financiële inbreng van [eiser] zal door hem worden bepaald maar niet meer bedragen dan het door [A] terzake de geldleningsovereenkomsten aan [eiser] verschuldigde bedrag. De inbreng van [A] wordt vastgesteld op grond van de oorspronkelijk door [A] betaalde overnamesom met daarop een nader te bepalen afschrijving.

(…)”

6. Bij de Intentieverklaring is een brief gevoegd met de volgende inhoud (voor zover relevant):

“(…)

Voor de goede orde bevestig ik [eiser] hierbij hetgeen wij bespraken met betrekking tot de aanvullende geldleningsovereenkomst en onze voorgenomen samenwerking in de toekomst overeenkomstig de intentieverklaring d.d. heden en concept overeenkomst commanditaire vennootschap.

(…)”

7. Op 29 augustus 2011 hebben eiser en [A] het volgende document ondertekend (hierna: de Overeenkomst). De Overeenkomst luidt (voor zover relevant) als volgt:

“CONTRACT COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP

PARTIJEN:

(…) [A] , (…), hierna te noemen beherend vennoot,

en

[eiser], (…), hierna te noemen de commanditaire vennoot

IN AANMERKING NEMENDE:

dat zij met elkaar met ingang van 29 aug 2011 [toevoeging rechtbank: datum en jaartal zijn met de hand geschreven] een commanditaire vennootschap zijn aangegaan, teneinde voor gezamenlijke rekening en onder gemeenschappelijke naam een horeca bedrijf uit te oefenen;

ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

Artikel 1: Naam en plaats van vestiging

De vennootschap draagt de naam C.V. [B] (hierna te noemen: de vennootschap) en is gevestigd te [Z] .

Artikel 2: Doel

De vennootschap heeft ten doel het voor gezamenlijke rekening exploiteren van een horecabedrijf en al hetgeen daartoe behoort en daarmee in verband staat in de ruimste zin van het woord. In het bijzonder beoogt de vennootschap de voortzetting van het horecabedrijf van de (…) door de beherend vennoot onder de naam [B] gedreven onderneming.

(…)

Artikel 4: Inbreng

Lid 1: Door de beherend vennoot wordt ingebracht zijn kennis, arbeid en vlijt, relaties en vergunningen voor zover deze op de door de vennootschap te drijven onderneming betrekking hebben.

Lid 2: Door de commanditaire vennoot worden de volgende activa ingebracht: een Geldbedrag van Euro……………………….

Lid 3: Met onderling goedvinden kunnen door de vennoten meer geld en/of goederen in de vennootschap worden ingebracht.

Artikel 5: Kapitaalrekening – rente

(…)

Lid 5: De commanditaire vennoot geniet een rente-vergoeding van zes procent over het door de commanditaire vennoot in de vennootschap gestoken kapitaal in het betreffende jaar.

(…)”

8. In het tweede lid van artikel 4 van de Overeenkomst is met de hand bijgeschreven:

“200.000,= (tweehonderdduizend Euro)

Borgstelling [C]

Borgstelling Belastingdienst”

9. De (gestelde) commanditaire vennootschap is niet ingeschreven (geweest) in het handelsregister.

10. Op een zeker moment bedroegen de belastingschulden van [A] € 96.431 (exclusief kosten van € 5.662). Eiser heeft zich bij akte van 30 augustus 2011 borg gesteld jegens de Belastingdienst (hierna: de Borgstelling Belastingdienst):

“BORGSTELLING

De ondergetekende, [eiser], (…) verklaart hierbij, (…) zich ten behoeve van: (…) De Belastingdienst Holland/Midden te Haarlem (…) te stellen tot borg voor (…) [A] , (…), zulks tot meerdere zekerheid voor de richtige nakoming door laatstgenoemde jegens de gewaarborgde van al datgene, tot betaling waarvan de hoofdschuldenaar verplicht is voor hoofdsom, rente en kosten terzake van belastingaanslagen overeenkomstig het aan deze akte gehechte overzicht groot € 96.431,-- aan hoofdsom en € 5.662,-- aan kosten uiterlijk 31 december 2011.

(…)”

11. Op 6 maart 2012 is ‘eenmanszaak [B] ’ failliet verklaard. Het faillissementsverslag van 27 september 2013, opgesteld door de curator [E] (hierna: de Curator), vermeldt (voor zover relevant) het volgende:

“(…)

Gegevens onderneming: (…) [A] , h.o.d.n. [B]

(…)

Activiteiten onderneming: exploitatie van café te [Z]

(…)

1. Inventarisatie

Directie en organisatie: het betreft hier een eenmanszaak op naam van [A] (…).

(…)

Oorzaak faillissement: dalende omzet door crisis waardoor de vaste lasten niet meer konden worden gedragen, volgens [A] .

(…)

3. Activa

(…)

Bedrijfsmiddelen

Beschrijving: de belastingdienst heeft de roerende zaken voor faillissement openbaar verkocht. Deze zijn opgekocht door [eiser], advocaat te [Y] .

(…)

5. Bank / Zekerheden

(…)

Beschrijving zekerheden: (…) Daarnaast heeft één van de crediteuren een privéborgstelling gesteld van € 150.000,-

(…)”

12. In een brief van datum 9 mei 2014 van de Curator aan eiser is (voor zover relevant) het volgende vermeld:

“(…)

Het is juist dat het faillissement van [A] is omgezet in een schuldsanering voor natuurlijke personen.

Bijgaand treft u een kopie aan van mijn e-mail van 5 april 2012, naar de inhoud waarvan ik u kortheidshalve moge verwijzen.

U heeft nog steeds niet de hoogte van de vordering die u in het faillissement wenst in te dienen aangegeven. U staat dan ook nog niet genoteerd als concurrente crediteur.

Indien u op grond van de borgstelling aan de Belastingdienst heeft betaald, weet u ook op welke (ambtshalve?) aanslagen u heeft betaald. Aan de hand van die opgave kan worden bekeken welke van de door u betaalde aanslagen zijn gecorrigeerd, verlaagd of verrekend.

Ik zie de opgave van uw vordering met onderliggende stukken graag tegemoet.

(…)”

13. In een e-mailbericht (met verzenddatum 14 april 2016, 12:03 uur) van de Curator aan eiser is het volgende vermeld:

“(…)

Ik noteer uw vordering als volgt;

Betaling aan belastingdienst € 150.000,- (31-08-2010)

Betaling aan belastingdienst (borgstelling) € 102.093,-

(…)”

14. In een e-mailbericht (met verzenddatum 14 april 2016, 13:48 uur) van eiser aan de Curator heeft eiser (voor zover relevant) als volgt gereageerd:

“(…)

Buiten de betalingen uit hoofde van de borgstellingen heb ik in de periode 2007/2011 aan [A] in totaal een bedrag van €268.876,67 geleend overeenkomstig de door [A] voor akkoord ondertekende bevestiging van 5 januari 2012. Ik verzoek u dit bedrag eveneens als concurrente vordering op te nemen.

(…)”

15. In de (oorspronkelijke) aangiften ib/pvv van eiser voor de jaren 2010 (ontvangen op 26 augustus 2011) en 2011 (ontvangen op 10 december 2012) is geen melding gemaakt van een commanditaire vennootschap. In de op 25 september 2013 ingediende (herziene) aangifte voor het jaar 2011 is melding gemaakt van ‘CV Cafe [B] ’.

16. In de aangiften ib/pvv voor de jaren 2013, 2014 en 2015 is eveneens melding gemaakt van ‘CV Cafe [B] ’. In deze aangiften is ‘nee’ geantwoord op de vraag of winst is genoten als medegerechtigde.

17. In de aangifte ib/pvv 2015 bedraagt het verzamelinkomen € 446.989 negatief. Het negatieve verzamelinkomen bestaat onder meer uit een negatieve belastbare winst uit onderneming voor een bedrag van € 485.275. Het totale saldo fiscale winstberekening bedraagt € 565.035 negatief en het saldo fiscale winstberekening van ‘CV Cafe [B] ’ bedraagt als gevolg van ‘overige buitengewone lasten’ € 568.876 negatief.

18. Tot het jaar 2013 heeft [A] de onderneming ‘ [B] ’ in zijn aangiften ib/pvv vermeld. [A] heeft in zijn aangiften ib/pvv nooit melding gemaakt van een samenwerkingsverband.

19. Op 8 februari 2018 zijn door verweerder aan eiser per brief vragen gesteld over de aangifte ib/pvv 2015. De vragen zien op de in aanmerking genomen buitengewone last van € 568.876 in ‘CV Cafe [B] ’ en de relatie van eiser met ‘CV Cafe [B] ’. Bij uitblijven van een reactie is door verweerder op 8 maart 2018 een rappel gestuurd. Eiser heeft hier niet op gereageerd.

20. Op 27 maart 2018 heeft verweerder aan eiser een brief gestuurd. In deze brief geeft verweerder aan te zullen afwijken van de ingediende aangifte ib/pvv 2015. De afwijking bestaat onder meer uit een correctie winst uit onderneming voor een bedrag van € 568.876.

21. Met dagtekening 14 april 2018 heeft verweerder de aanslag ib/pvv 2015 vastgesteld. Hierin is de correctie winst uit onderneming verwerkt conform het voornemen in de brief van 27 maart 2018.”

“De inspecteur is van mening dat belanghebbende heeft gesteld dat hij in zijn aangifte een ‘vinkje’ verkeerd heeft gezet. Ik heb in andere (niet samenhangende) zaken overleg gehad met inspecteurs over een CV en vaak hebben inspecteurs een andere opvatting. Het is niet zo makkelijk om een aangifte in te vullen. Dat kan heel gecompliceerd zijn, dat is bij belanghebbende ook het geval.

(…)

De voorzitter houdt mij voor dat het Hof mogelijk in de feiten en omstandigheden van de zaak aanleiding ziet om tot een bewijsvermoeden te komen dat het ondertekenen van de CV-overeenkomst een schijnhandeling betreft en vraagt mij naar welke stukken ik verwijs om dat bewijsvermoeden te ontzenuwen. Ik verwijs dan naar het contact met [A] en Ribbens, die CV is niet achteraf verzonnen maar wij hebben uitgebreid gesproken hoe wij dat gingen vormgeven. Ik wist ook niet wat de formaliteiten zijn van een CV. Mijn gemachtigde was bij het ondertekenen van de CV-overeenkomst aanwezig.”