Weigering inhoudingsvrijstelling dividendbelasting wegens misbruik

De belanghebbende is een in België gevestigde bv die via een Nederlandse tussenhoudster een indirect belang houdt in een Nederlandse cv van een private equity huis. Haar aandeelhouders wonen in België. Zij heeft geen kantoorruimte en geen personeel. In 2018 heeft zij een dividend ontvangen van de tussenhoudster waarop 5% Nederlandse dividendbelasting is ingehouden. Zou de belanghebbende in Nederland gevestigd zijn geweest, dan was het dividend vrijgesteld geweest (deelnemingsvrijstelling; art. 13 Wet Vpb 1969) en was op grond van art. 4 lid 2 Wet DB ook inhouding van dividendbelasting achterwege gebleven.

In geschil is of de belanghebbende recht heeft op de inhoudingsvrijstelling in art. 4 lid 2 Wet DB dan wel de antimisbruikbepaling in art. 4 lid 3 letter c Wet DB daaraan in de weg staat. Die bepaling sluit de vrijstelling uit als (i) het belang in een Nederlandse uitkerende vennootschap gehouden wordt via de belastingplichtige met als doel belastingheffing bij een ander (de uiteindelijk gerechtigde) te ontgaan (‘subjectieve’ toets) en (ii) dat indirecte belang een kunstmatige constructie is (‘objectieve’ toets). Met name is in geschil of de toepassing van het hof strookt met (de rechtspraak van het HvJ over) de antimisbruikbepaling in art. 1 lid 2 EU-moeder/dochterrichtlijn (MDR).

Rechtbank Noord-Holland 26 juni 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:5138, en hof Amsterdam 2 juni 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1731, achtten de belanghebbende niet gerechtigd tot de inhoudingsvrijstelling wegens misbruik.

In cassatie betoogt de belanghebbende dat het hof: (i) de bewijslast ter zake van de toepasselijkheid van de inhoudingsvrijstelling verkeerd en in strijd met EU-recht heeft verdeeld (teveel bij de belanghebbende); (ii) de subjectieve toets onjuist of onbegrijpelijk en in strijd met EU-recht heeft toegepast, of onvoldoende heeft gemotiveerd, en ten onrechte absolute betekenis heeft toegekend aan het wegdenkcriterium; (iii) voor de vraag naar de mogelijke kunstmatigheid van de structuur (objectieve toets) ten onrechte beslissend heeft geacht of de belanghebbende een materiële onderneming drijft en personeel en kantoorruimte heeft; de mogelijkheid om vanuit de belanghebbende te herinvesteren is een legitiem zakelijk belang en van een verplichting tot doorbetaling van ontvangen dividend geen sprake is; (iv) het primaire EU-recht heeft geschonden door de grensoverschrijdende situatie te benadelen ten opzichte van de vergelijkbare interne situatie.

A-G Wattel constateert dat de termen ‘subjectieve’ en ‘objectieve’ toets die de wetgever in dit misbruikverband heeft gebruikt uiterst verwarrend zijn omdat ook het algemene beginsel van EU-recht dat rechtsmisbruik verboden is een objectief en een subjectief criterium kent, maar met een andere inhoud, namelijk (i) objectieve strijd met doel en strekking van de wet en (ii) subjectieve ontwijkingsbedoelingen. De twee nationaalrechtelijke toetsen, óók de objectieve, vallen zijns inziens beide onder het aan bewijslevering onderworpen subjectieve criterium (intentie) van het algemene misbruikconcept van het HvJ. Ook het hof Amsterdam is daarvan kennelijk uitgegaan, nu hij óók ter zake van het al dan niet kunstmatige karakter van de structuur de bewijslast expliciet bij de Inspecteur heeft gelegd. Hij heeft dus niet enkel het wegdenk-criterium al voldoende geacht voor een rechtsvermoeden van misbruik en omkering van de bewijslast. Zou (wél) alleen voldoening aan het wegdenk-criterium bewezen hoeven te worden door de Inspecteur, dan zou dat inderdaad een te mechanische en te algemene toets zijn om een rechtsvermoeden van antifiscale motieven en daarmee omkering van de bewijslast te rechtvaardigen, gegeven de arresten Eqiom, Deister en Juhler en Euro Park Service van het HvJ. Daarmee ontvalt de bodem grotendeels aan het cassatieberoep van belanghebbende, dat er ten onrechte vanuit gaat dat het hof volstaan zou hebben met voldoening aan het wegdenk-criterium als grond voor een misbruikvermoeden en omkering van de bewijslast. Dat heeft hof Amsterdam expliciet niet gedaan. Dat de belanghebbende vanuit EU-rechtelijk oogpunt mogelijk terecht kritiek uit op de parlementaire geschiedenis van art. 4 lid 3 letter c Wet DB, doet volgens de A-G-Wattel maar zijdelings ter zake, nu die bepaling hoe dan ook EU-rechtconform uitgelegd en toegepast moet worden, zodat niet die parlementaire geschiedenis, maar de HvJ-misbruikrechtspraak beslissend is.

A-G Wattel acht HR NTFR 2020/156, BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster) ook na de invoering van art. 4 lid 3 Wet DB in 2018 nog leidend voor de toepassing van de antimisbruikbepaling, nu dat arrest zegt dat (i) de nationale implementatie van de MDR-misbruikbepaling conform het EU-recht moet worden toegepast, (ii) welke arresten van het HvJ bepalend zijn, waaronder Eqiom, Deister en Juhler en T Danmark en Y Denmark, (iii) ook de bewijslastverdeling door dat EU-recht wordt bepaald en (iv) het Hof in die zaak zulks niet had miskend, waardoor alleen de vraag overbleef of ’s Hofs bewijsoordelen voldoende gemotiveerd waren.

Het enkele feit dat de aandeelhouders in de moedervennootschap zelf geen recht op de inhoudingsvrijstelling zouden kunnen doen gelden, wijst inderdaad onvoldoende op misbruik van de richtlijn om omkering van de bewijslast te rechtvaardigen, maar daarvan is dus geen sprake, omdat het Hof ook de bewijslast ter zake van de kunstmatigheid op de Inspecteur heeft gelegd. Anders dan in HvJ Eqiom is geen sprake van een automatisch of categorisch misbruikvermoeden zonder dat de inspecteur gehouden is (objectieve) aanwijzingen van misbruik aannemelijk te maken. En anders dan in Deister en Juhler is geen sprake van uitsluiting van de richtlijnvoordelen op basis van vooraf vastgestelde algemene of specifieke criteria zonder tegenbewijsmogelijkheid. Tegenbewijs is juist expliciet opengesteld. A-G Wattel meent daarom dat hof Amsterdam de bewijslast EU-rechtelijk correct heeft verdeeld en dat de suggestie van de staatssecretaris dat voldoening aan het wegdenk-criterium al voldoende zou zijn voor omkering van de bewijslast onjuist is.

De belanghebbende heeft tot bewijs van niet-kunstmatigheid en economische realiteit een reeks omstandigheden aangevoerd die het Hof alle heeft beoordeeld met als conclusie dat zij niet relevant, niet overtuigend of niet aannemelijk zijn. Het hof heeft volgens A-G Wattel aldus voldaan aan de voorschriften van het HvJ dat ‘in elk concreet geval (…) de desbetreffende constructie in haar geheel (moet) worden onderzocht’ (Cadbury Schweppes), dat de nationale rechter moet beoordelen of de Inspecteur heeft bewezen ‘dat de bestanddelen van (…) misbruik verenigd zijn, waarbij zij alle relevante gegevens (…) in aanmerking dient te nemen’ (T Danmark en Y Denmark). De uitkomst van het feitenonderzoek van het hof op basis van die EU-rechtelijk correcte maatstaven acht de A-G niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk en daarom in cassatie onaantastbaar.

Het beroep op het EU-Handvest wordt pas voor het eerst in cassatie gedaan, zodat daarop niet kan of hoeft te worden ingaan. Redelijkerwijs valt volgens A-G Wattel overigens niet te betwijfelen dat als misbruik van de Richtlijn feitelijk is vastgesteld, zoals in casu, waardoor ook beroep op het primaire EU-recht van de verkeersvrijheden uitgesloten is, dat geconstateerde misbruik evenzeer beroep uitsluit op ander primair EU-recht zoals het EU-Handvest.

Ten overvloede merkt de A-G op dat de als vergelijkbaar gestelde binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen niet vergelijkbaar zijn: was de belanghebbende in het binnenland gevestigd, dan zou zij binnenlands belastingplichtig én inhoudingsplichtig zijn geweest. Onderworpen gevallen zijn niet gelijk aan niet-onderworpen gevallen, noch in het licht van het doel van de dividendbelasting om de opbrengst van met eigen vermogen gefinancierde economische activiteiten op het grondgebied van de desbetreffende lidstaat te belasten, noch in het licht van het doel misbruik te bestrijden, welk misbruik zich in casu in de door de belanghebbende opgevoerde binnenlandsituatie niet kan voordoen.

De A-G concludeert dan ook tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep.

Deze samenvatting ziet ook op Conclusie A-G Wattel 26 mei 2023, nr. 22/02695, ECLI:NL:PHR:2023:540.