In deze Opinie ga ik in op twee fraus-legisachtige kwesties die zich van de zomer hebben afgespeeld. Dit om de tijd wat te doden tot in de fraus-legiszaak van de eeuw(!) over de op het sterfbed aangegane huwelijkse voorwaarden inhoudende een breukdelengemeenschap, door de Hoge Raad wordt geoordeeld. Wie kent dit beladen dossier niet. Zoals bekend, heeft A-G IJzerman hierin op 17 februari van dit jaar (ECLI:NL:PHR:2023:188) al geconcludeerd dat het wat hem betreft in strijd is met de geest van de wet om aan het eind van je leven je vermogen via een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap met elkaar te delen, althans in de verhouding: mijn achterblijvende echtgenote krijgt veel meer dan ik (‘10-90%’). Nog even geduld. Ik hoop dat we tegen de kerst meer weten. Wetsbedrog of niet? Maak u geen zorgen: niet alleen de Hoge Raad maar ook de wetgever zit ongetwijfeld al klaar. Sterker nog, er ligt nog een niet ingevoerd reparatievoorstel. Een van de hierna te behandelen overbruggingskwesties gaat over de ‘liefde’ tussen een oude man en een jonge doktersassistente en de andere zaak gaat over het kruislings jubelschenken met de zakenpartner van de overleden echtgenoot. Fiscale uitdagingen en prikkels te over. Ik heb overigens ‘Chattie’ (GPT) het hallucineren over de uitkomst van deze vraagstukken maar bespaard. Ook fiscale robotjes hebben gevoel, en dat moet je niet tarten.
Toen het fenomeen eigenwoningschenking zijn intrede deed, hoorde men de fiscale grapjassen al fluisteren: ‘Als ik schenk aan de jouwen, schenk jij dan aan de mijnen?’ Het zogeheten kruislingse schenken. Heel serieus werd dit echter nooit genomen, hoewel er in de kranten wel advertenties hebben gestaan waarin kruislingse jubelschenkers gezocht werden. Ik geloof zelfs in Arts en Auto. Uit de navolgende uitspraak van de rechtbank Den Haag van 27 juni 2023 (ECLI:NL:RBDHA:2023:10328) blijkt dat er wel degelijk justitiabelen geweest zijn die dit kruislings schenken niet alleen overwogen hebben, maar ook daadwerkelijk hebben gedaan. Lees mee. Broer en zus kregen ieder een jubeltonnetje van moeder. Tot zover nog niets bijzonders. De volgende dag kregen zij echter ook allebei nog een schenking van een kennis van hun overleden vader, een zogeheten zakenrelatie. Daar bleef het echter niet bij. Moeder schonk vervolgens ook aan ieder van de vier kinderen van de betreffende kennis-zakenrelatie € 50.000. De inspecteur vond het maar niks en legde, toen er enkele samenhangende belletjes gingen rinkelen, een kruisverband tussen al deze vrijgevigheden. Op naar de rechter.
Eisers stellen dat de betreffende schenkingen in de Successiewet 1956 niet uitgesloten worden en dat uit de geest van deze wet niet blijkt dat kruislings schenken de toepassing van een vrijstelling in de weg staat. De inspecteur ziet in de schenkingen echter een derdenbeding, zodat er dan (door dezelfde persoon) twee keer gejubeld is, en er niet eenmalig verhoogd geschonken is (door een andere persoon). Subsidiair valt in de sfeer van deze Opinie fraus legis. De spanning stijgt. In de overwegingen van de rechter wordt er een brief van de staatssecretaris bij gehaald waarin al gewaarschuwd werd voor deze constructie:
‘Juridisch is er bij deze constructie sprake van een samenstel van rechtshandelingen. De ouder van het ene kind heeft een overeenkomst gesloten met de ouder van het andere kind. Door de overeenkomst verarmt de ouder en verrijkt het (eigen) kind. Het blijft dus een schenking van de ouder aan het eigen kind. In die verhouding kan niet meer dan eenmaal de vrijstelling worden toegepast. Ook als er wordt verkregen door middel van een derdenbeding is de verkrijging belast. De ene ouder heeft immers de verkrijging van de andere ouder bedongen ten behoeve van het eigen kind. Tot slot: in de Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting zijn nadere voorwaarden gesteld voor de toepassing van de verhoogde vrijstelling voor een schenking ten behoeve van de eigen woning. Een van deze voorwaarden is dat de schenking onvoorwaardelijk wordt gedaan. Op het moment dat de ene ouder met de andere ouder overeenkomt dat hij diens kind een schenking doet onder voorwaarde dat deze ouder ook zijn kind een schenking doet, is deze niet onvoorwaardelijk en is de schenkvrijstelling ook om die reden niet van toepassing.’ (Curs. BS.)
Een gewaarschuwd fiscalist telt voor twee. De rechtbank doet de zaak daarom als volgt af:
‘De rechtbank leidt uit het dossier en hetgeen ter zitting is behandeld, bezien in onderling verband, af dat de schenkingen door de moeder aan de kinderen ZK (BS: van de zakenrelatie) en die door ZK aan eiser en de broer tussen de schenkers zijn afgestemd en enkel zijn gedaan in de zekerheid dat al deze kruiselingse schenkingen zouden worden geëffectueerd. Onder die omstandigheden neemt verweerder terecht het standpunt in dat eiser de schenking van ZK heeft gekregen krachtens een derdenbeding. Alsdan is immers tussen de moeder en ZK een overeenkomst tot stand gekomen – al dan niet schriftelijk –, namelijk één die erop neerkomt dat de bewuste schenkingen aan de kinderen van de andere schenker zouden worden gedaan onder de voorwaarde dat die ook, tot hetzelfde (totaal) bedrag, aan de eigen kinderen zouden schenken. Eiser kan hieraan een bepaalde aanspraak ontlenen. Namelijk, de aanspraak op de kruiselingse schenking ter compensatie van de schenking van de moeder aan de kinderen ZK. In werkelijkheid is geen sprake van een gift van ZK aan eiser, maar van een (indirecte) gift van de moeder aan eiser. Nu de eigenwoningvrijstelling reeds is toegepast bij schenking 1, heeft verweerder de eigenwoningvrijstelling terecht niet toegepast ten aanzien van schenking 2.’ (Curs. BS.)
En voor wie zich op Harry Potterachtige fiscale toverspreuken verheugd had:
‘De wet noch de wetsgeschiedenis biedt ruimte voor het andersluidende standpunt van eiser. Gelet hierop kan in het midden blijven of sprake is van fraus legis.’ (Curs. BS.)
Dit mystieke fiscale instrumentarium hoefde dus niet ingezet te worden om het onderhavige opzetje van twee ‘zakelijke’ kennissen te kunnen belasten. Het belasten lukte zo wel. We zijn warmgedraaid en blijven zoals aangekondigd in een fraus-legisachtige setting. Op naar de doktersassistente en de oude man. Romantiek maakt nu eenmaal fiscaal creatief. Wellicht is het zelfs beter om te spreken van een fiscale mantelzorgende toverfee dan van een doktersassistente.
Over deze kwestie is het woord dadelijk aan de rechtbank Zeeland West-Brabant (13 juli 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:4937, ). De inspecteur stond klaar met de beruchte fiscale toverstaf, waarover hierna meer. Een beroep op fraus legis slaagt echter niet zomaar aangezien het een fiscalist vrijstaat de weg te bewandelen die voor cliënten fiscaal het minst belastend is. Dit is slechts anders als de gekozen weg als kunstmatig en van elk reëel belang ontbloot kan worden aangemerkt. Denk bijvoorbeeld aan de twee projectontwikkelaars die op kerstavond, indachtig het mogelijk kunnen ontgaan van overdrachtsbelasting (geregistreerd partnerschap, boedelmenging en verdeling ‘huwelijks’gemeenschap) verliefd werden op elkaars onroerend goed (HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0548, ). Het was bizar en niet romantisch. Na de kerst en de verdeling(!) van de na boedelmenging gemeenschappelijke onroerende zaken was de liefde alweer voorbij. Fraus legis was hun fiscale straf.
Ik merk vooraf ook nog op dat nog niet zo heel lang geleden de notariële tuchtrechter hof Amsterdam zich (14 december 2021, ) heeft laten ontvallen dat de notaris zijn cliënten bij het passeren van een testament op de fiscale gevolgen voor de erfbelasting moet wijzen en bijvoorbeeld ‘LAT-mensen’ op de voor hen interessante mogelijkheid van een geregistreerd partnerschap. Geldt dit ook voor een fiscalist? Ik denk het wel. Dat betekent dat er op het niveau van liefde en romantiek in de advisering fiscale bokkensprongen worden uitgehaald om van een vreemde ‘overige’ een ‘nabije’ te maken. Lees mee. In de aangestipte casus van rechtbank Zeeland-West-Brabant van 13 juli 2023 gaat het om een doktersassistente van 49 jaar en een mannelijke aspirant-erflater van 83 jaar. De betreffende notaris heeft hen gewezen op de fiscale voordelen van een geregistreerd partnerschap ofwel zo gezegd zo gedaan. Het tarief voor ‘niet-nabijen’ voor de erfbelasting is immers heel veel geld (30-40%). Zonder geregistreerd partnerschap was ruim € 90.000 aan erfbelasting verschuldigd geweest en met een ‘gp’ helemaal niets, gelet op de grote partnervrijstelling. Binnen tweeënhalve maand na de formalisering van de relatie kwam erflater te overlijden en liet de man de doktersassistente achter als enig erfgename. In de woorden van de erfgename was er bij de notaris al snel sprake geweest van ‘the point of no return.’ Zij wilde een man die door iedereen en met name het leven in de steek gelaten was geen trap na geven. Er is ook sprake van een goederenrechtelijke gemeenschap van goederen. Pikante details zijn dat de doktersassistente door de werkgever ontslagen is vanwege deze relatie en dat de notaris haar erop gewezen heeft dat ze van haar man moest scheiden om een geregistreerd partnerschap te kunnen aangaan. Ook hier geldt zo gezegd zo gedaan. En daar komt bij dat in de arbeidsrechtelijke ontslagprocedure de doktersassistente heeft verklaard dat er geen affectieve relatie was met de 83-jarige en het partnerschap puur uit fiscale overwegingen is aangegaan. De doktersassistente verklaarde echter bij de fiscale rechter dat dit standpunten zijn die door haar advocaat zijn ingenomen in een arbeidsrechtelijke procedure en geen volledig beeld geven.
De bewijslast van fraus legis rust op de inspecteur, en de rechter kwam uiteindelijk tot het oordeel dat de inspecteur niet geslaagd is in dit bewijs. Het feit dat de doktersassistente nog samenwoonde met haar ex had niet te maken met een affectieve relatie maar met angststoornissen en straatvrees. Ze kon niet alleen wonen. Overigens was er sprake van intensief contact met erflater en was er sprake van genegenheid. Er waren plannen om, na een verbouwing, met erflater te gaan samenwonen, maar dat is er door het overlijden allemaal niet meer van gekomen.
Kortom, de clou van dit romantische fiscale verhaal is, althans in de woorden van de rechtbank:
‘Hoewel de aard van de relatie (mantelzorgrelatie, partnerrelatie of een andere affectieve relatie) niet geheel duidelijk is geworden, is niet aannemelijk geworden dat de relatie zodanig was dat het geregistreerd partnerschap kunstmatig en van elk reëel belang ontbloot was. Er is een goederengemeenschap ten behoeve van samenleven tot stand gebracht en niet aannemelijk is dat de aan dit partnerschap verbonden plichten geen reële betekenis konden hebben. Om die reden ziet de rechtbank in dit geval geen aanleiding voor het oordeel dat met dit geregistreerd partnerschap gehandeld wordt in strijd met doel en strekking van de wet, te weten het toekennen van de partnerfaciliteiten om zo een partner verzorgd(er) achter te kunnen laten. Een beroep op fraus legis slaagt daarom niet.’
Knuffelen is dus fiscaal geen doel op zich in een relatie, genegenheid lijkt te volstaan, een lichtere fiscaal creatieve vorm van liefde en romantiek. Maar voor nu even belangrijker: ik hoop dat u het droog heeft kunnen houden. En wat er ook allemaal van de zomerse overbruggingsverhaaltjes zij, we kunnen niet meer wachten op de fiscale uitkomst van het grote ‘breukdelen’. Niet alleen ligt bij de burger en de fiscaal adviseur alles klaar, al dan niet in de vorm van een ‘levenstestament’. Maar zoals hiervóór al aangestipt, ook in Den Haag, althans op het ministerie van Financiën is ongetwijfeld nog een laatje een beetje open blijven staan. En dan heb ik het niet over een ‘Schublade’.