Parket bij de Hoge Raad, 17-02-2023, ECLI:NL:PHR:2023:188, 22/00619

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 17 februari 2023

Datum publicatie: 3 maart 2023

ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:188

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2024:239

Zaaknummer: 22/00619

Inhoudsindicatie

Ongelijke verdeling bij huwelijkse voorwaarden; schenking, fraus legis en verblijvensbeding.

A-G IJzerman heeft conclusie genomen over een wijziging bij huwelijksvoorwaarden van de gerechtigdheid in de gemeenschap van 50%-50% naar 90% (belanghebbende) – 10% (erflater), in het zicht van diens overlijden. Fraus legis? Verblijvingsbeding?

Het betreft het beroep in cassatie van belanghebbende en het (voorwaardelijk) incidentele beroep van de Staatssecretaris tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 4 januari 2022, nr. 20/00804, ECLI:NL:GHAMS:2022:96.

Belanghebbende is op 2 september 2015 in wettelijke gemeenschap van goederen (50% - 50%) gehuwd met erflater. Belanghebbende en erflater zijn op 19 oktober 2017 huwelijksvoorwaarden aangegaan, waarbij is overeengekomen dat erflater gerechtigd zal zijn tot 10% van de gemeenschap en belanghebbende tot 90%. Erflater was op het moment van het aangaan van de huwelijksvoorwaarden reeds ernstig ziek. Erflater is op […] 2017 overleden. Belanghebbende is benoemd tot zijn enige erfgename.

De Inspecteur heeft de aanslag erfbelasting opgelegd en gehandhaafd uitgaande van een verkrijging door belanghebbende van 50% van de gemeenschap.

Daartoe heeft de Inspecteur primair gesteld dat de wijziging van de gerechtigdheid in de huwelijksgemeenschap ten gunste van belanghebbende, van 50% naar 90%, moet worden beschouwd als een schenking, als gedaan binnen 180 dagen voor het overlijden van erflater, zodat die schenking moet worden geacht krachtens erfrecht door overlijden te zijn verkregen.

Subsidiair heeft de Inspecteur gesteld dat het bij huwelijksvoorwaarden overeen gekomene moet worden aangemerkt als een verblijvingsbeding in de zin van artikel 11 SW. In dat artikel is met name bepaald dat indien het aandeel van een erflater in goederen ten gevolge van een overeenkomst bij zijn overlijden verblijft aan een deelgenoot, dat aandeel wordt geacht krachtens erfrecht door het overlijden te zijn verkregen.

Ten slotte heeft de Inspecteur zich beroepen op toepassing van fraus legis.

Het Hof heeft de Inspecteur niet gevolgd in zijn primaire en subsidiaire standpunt, maar heeft het beroep op fraus legis gehonoreerd, wegens strijd met doel en strekking van het bepaalde in artikel 1, eerste en zevende lid, SW in verbinding met artikel 12 SW.

Het Hof heeft daartoe overwogen dat doel en strekking van die artikelen zouden worden miskend ingeval het aangaan van de huwelijksvoorwaarden in het onderhavige geval niet op één lijn zou worden gesteld met een schenking (normvereiste). Tevens acht het Hof het aangaan van de huwelijksvoorwaarden in overwegende mate - doorslaggevend - ingegeven door belasting verijdelende motieven (motiefvereiste) te weten het ontgaan van de heffing van erfbelasting.

In cassatie stelt belanghebbende dat het Hof ten onrechte fraus legis aanwezig heeft geacht.

Volgens de A-G kon het Hof op begrijpelijke wijze komen tot het oordeel dat de wijziging van de huwelijksvoorwaarden heeft plaatsgevonden in het zicht van overlijden van de erflater, in die zin dat ten tijde van het aangaan daarvan voorzienbaar was dat belanghebbende erflater binnen afzienbare tijd zou gaan overleven. Daarmee is het ontgaan van erfbelasting als motief gegeven. Het komt de A-G voor dat belanghebbende daartegen geen zodanige reële, zakelijke motieven heeft aangevoerd dat die - anders dan het fiscale motief - doorslaggevend zouden kunnen worden geacht voor de wijziging van de huwelijksvoorwaarden.

De overweging van het Hof dat sprake is van een bevoordeling van belanghebbende die heeft plaatsgevonden binnen 180 dagen voor het overlijden van erflater die op één lijn moet worden gesteld met een schenking, lijkt de A-G in principe juist. Hoewel op dat moment formeel geen vermogensverschuiving plaatsvindt, betekent de wijziging van de huwelijksgemeenschap naar 90% voor belanghebbende en 10% voor erflater in het zicht van overlijden, dat op het moment van de wijziging van de huwelijksvoorwaarden de verschuiving van het vermogen van erflater naar belanghebbende zo goed als zeker is. Immers is er geen sprake van enigszins gelijke levens- en sterftekansen.

Daaraan voegt de A-G toe dat het hier aanvaarden van de beoogde fiscale gevolgen van wijziging van huwelijksvoorwaarden, de weg zou openen naar een herhaalbaar en willekeurig ontgaan van erfbelasting. Dat acht de A-G in strijd met doel en strekking van de Successiewet.

Doctrinair heeft hier volgens de A-G te gelden dat toepassing van fraus legis ertoe moet leiden dat de rechtshandeling van het aangaan van de huwelijksvoorwaarden wordt genegeerd, oftewel wordt geconverteerd tot nihil. Het gevolg daarvan voor de toepassing van de Successiewet is een erfrechtelijke verkrijging van 50% van de (oorspronkelijke) huwelijksgemeenschap.

Aldus faalt het middel van belanghebbende. De eerste klacht van de Staatssecretaris dat door de wijziging van de huwelijksvoorwaarden sprake is van een schenking faalt. Dat geldt ook voor de tweede klacht als gericht tegen het niet toepassen van artikel 11 SW door het Hof.

De conclusie strekt ertoe dat zowel het principale beroep in cassatie van belanghebbende als het incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond dient te worden verklaard.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/00619

Datum 17 februari 2023

Belastingkamer B

Onderwerp/tijdvak Erfbelasting 2017

Nr. Gerechtshof 20/00804

Nr. Rechtbank HAA 19/2137

CONCLUSIE

R.L.H. IJzerman

in de zaak van

[X]

tegen

de staatssecretaris van Financiën

1 Inleiding

1.1

Heden neem ik conclusie naar aanleiding van het beroep in cassatie van [X] , belanghebbende, en het incidenteel beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 4 januari 2022 (hierna: het Hof).¹

1.2

Belanghebbende is op 2 september 2015 in wettelijke gemeenschap van goederen (50% - 50%) gehuwd met [A] (hierna: erflater), met wie zij reeds 33 jaar een affectieve relatie had. Belanghebbende en erflater zijn op 19 oktober 2017 huwelijksvoorwaarden aangegaan, waarbij is overeengekomen dat erflater gerechtigd zal zijn tot 10% van zowel de schulden als de goederen van de gemeenschap en dat belanghebbende gerechtigd zal zijn tot 90%. Erflater was op het moment van het aangaan van de huwelijksvoorwaarden reeds ernstig ziek.

1.3

Erflater is op [...] 2017 overleden. Belanghebbende is benoemd tot zijn enige erfgename. Zij heeft de erfenis zuiver aanvaard.

1.4

Belanghebbende heeft aangifte erfbelasting gedaan uitgaande van een verdeling van het gemeenschappelijke vermogen van 50% - 50%. De Inspecteur heeft de aanslag conform de aangifte opgelegd, naar een belaste verkrijging van € 1.206.459, uitgaande van een verdeling 50% - 50%.

1.5

Belanghebbende heeft tegen deze aanslag bezwaar gemaakt omdat de Inspecteur voorbij is gegaan aan de aantekening op de aangifte dat sprake is van een verdeling 10% - 90%. De Inspecteur heeft bij uitspraak het bezwaar afgewezen en de aanslag gehandhaafd.

1.6

Daarop is belanghebbende in beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Holland (hierna: de Rechtbank).² In geschil is of de verkrijging van belanghebbende door de Inspecteur terecht is berekend op 50% van de huwelijksgemeenschap, ondanks de wijziging bij huwelijksvoorwaarden tot een gerechtigdheid in de huwelijksgemeenschap van 10% voor de man (erflater) en 90% voor de vrouw (belanghebbende). Belanghebbende is van mening dat de aanslag erfbelasting moet worden vastgesteld op basis van die nader overeengekomen verdeling van het gemeenschappelijk vermogen.

1.7

De Inspecteur heeft primair gesteld dat de wijziging van de gerechtigdheid in de huwelijksgemeenschap ten gunste van belanghebbende, van 50% naar 90%, moet worden beschouwd als een schenking, als gedaan binnen 180 dagen voor het overlijden van erflater, zodat die schenking moet worden geacht krachtens erfrecht door overlijden te zijn verkregen.

1.8

Subsidiair heeft de Inspecteur gesteld dat het bij huwelijksvoorwaarden overeen gekomene moet worden aangemerkt als een verblijvingsbeding in de zin van artikel 11 van de Successiewet 1956 (hierna: SW). In dat artikel is met name bepaald dat indien het aandeel van een erflater in goederen ten gevolge van een overeenkomst bij zijn overlijden verblijft aan een deelgenoot, dat aandeel wordt geacht krachtens erfrecht door het overlijden te zijn verkregen.

1.9

Ten slotte heeft de Inspecteur zich beroepen op toepassing van fraus legis.

1.10

De Rechtbank heeft over de vraag of ten aanzien van het aangaan van de huwelijksvoorwaarden een schenking moet worden aangenomen, overwogen dat uit arresten van de Hoge Raad uit 1959 en 1971 volgt dat voor de heffing van schenkingsrecht noodzakelijk is dat een eenzijdige vermogensverschuiving tot stand wordt gebracht. Een vermogensverschuiving wordt nader gedefinieerd als de overgang van een waarde uit het vermogen van de schenker in dat van de begiftigde, waardoor de laatste ten koste van de eerste is verrijkt.

1.11

Van een voltooide vermogensverschuiving is naar het oordeel van de Rechtbank in casu geen sprake geweest bij het aangaan van de huwelijksvoorwaarden. Hieraan doet niet af dat geen sprake is van een wijziging tijdens het huwelijk van een regime van ‘koude uitsluiting’ naar gemeenschap van goederen, maar dat in het onderhavige geval de gerechtigdheid met betrekking tot de bestaande gemeenschap van goederen is gewijzigd. Ook dan vindt immers geen voltooide vermogensverschuiving plaats bij het aangaan van de huwelijksvoorwaarden. Dat betekent dat een grondslag voor de heffing van het schenkingsrecht ontbreekt.

1.12

De Rechtbank heeft ook het subsidiaire betoog van de Inspecteur verworpen. De Rechtbank heeft overwogen dat van een verblijvensbeding alleen sprake kan zijn wanneer het is gekoppeld aan het overlijden. Indien het verblijven ook bij leven kan plaatsvinden, kan niet worden gesproken van een verblijvensbeding. Belanghebbende en erflater hebben in de huwelijksvoorwaarden louter een wijze van verdeling opgenomen met het oog op de ontbinding van de gemeenschap. De werking hiervan is niet afhankelijk van het overlijden van een van de partners, doch kan ook het gevolg zijn van een andere oorzaak van ontbinding van het huwelijk, zoals echtscheiding.

1.13

De Rechtbank heeft ook het meer subsidiaire betoog verworpen, dat hier sprake zou zijn van fraus legis. Daartoe is met name overwogen dat niet kan worden geoordeeld dat doel en strekking van de SW zouden worden miskend als in de onderhavige situatie geen schenking zou worden aangenomen. De wetgever is namelijk in arresten uit 1959 en 1971 gewezen op de aan de orde zijnde beperking van heffing van erfbelasting, doch heeft tot op heden geen aanleiding gezien tot aanpassing van de wetgeving.

1.14

Verder is hier volgens de Rechtbank geen sprake van een constructie met een met zekerheid te verkrijgen fiscaal voordeel. Immers, ook belanghebbende had de eerst stervende kunnen zijn en in dat geval waren de huwelijksvoorwaarden voor haar echtgenoot fiscaal zeer ongunstig geweest. Dat belastingbesparing wel ten grondslag zal hebben gelegen aan de opgestelde huwelijksvoorwaarden, is onvoldoende voor het aannemen van fraus legis.

1.15

De Inspecteur heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank.

1.16

Het Hof is met de Rechtbank van oordeel dat het aangaan van de huwelijksvoorwaarden niet heeft geleid tot een vermogensverschuiving tussen de echtgenoten op grond waarvan een schenking of gift (onder tijdsbepaling) kan worden aangenomen.

1.17

Het Hof onderschrijft het oordeel van de Rechtbank dat met het aangaan van de huwelijksvoorwaarden geen verblijvingsbedingen zijn overeengekomen. Dat het aangaan van de huwelijksvoorwaarden met kort daarop de ontbinding van het huwelijk door overlijden vermogensrechtelijk een zelfde uitwerking heeft als een verblijvensbeding, is onvoldoende om te concluderen dat een dergelijk beding is overeengekomen. Daarbij zij bedacht dat de huwelijksgoederengemeenschap ook op andere wijze dan door overlijden zou kunnen zijn ontbonden, terwijl ook in dat geval 90% van die gemeenschap aan belanghebbende zou toekomen. Dit betekent dat de door de Inspecteur in stelling gebrachte leden twee en vier van artikel 11 SW volgens het Hof niet van toepassing zijn.

1.18

Het Hof is gekomen tot het oordeel dat het beroep van de Inspecteur op fraus legis slaagt, wegens strijd met doel en strekking van het bepaalde in artikel 1, eerste en zevende lid, SW in verbinding met artikel 12 SW.³

1.19

1.20

De doorslaggevende reden van belastingverijdeling, het ontgaansmotief, ziet het Hof louter in vrijgevigheid van erflater aan belanghebbende en niet op het tot stand brengen van een goederengemeenschap ten behoeve van samenleven; de gemeenschap van goederen was er immers al eerder. Tevens was al bekend dat belanghebbende bij ontbinding van het huwelijk door overlijden daartoe gerechtigd zou zijn als enige erfgename.

1.21

Daaraan voegt het Hof toe dat zijdens belanghebbende is verklaard dat op het moment van het aangaan van de huwelijksvoorwaarden erflater reeds ernstig ziek was. Uit dit laatste leidt het Hof af dat er ten tijde van het aangaan van de huwelijksvoorwaarden geen sprake was van enigszins gelijke levens- en sterftekansen; zo’n anderhalve maand na het aangaan van de huwelijksvoorwaarden is erflater ook daadwerkelijk overleden. De huwelijksvoorwaarden kunnen dan ook geacht worden te zijn aangegaan in het zicht van overlijden.

1.22

Een en ander impliceert volgens het Hof dat hier sprake is van een bevoordeling van belanghebbende die heeft plaatsgevonden binnen 180 dagen voor het overlijden van erflater die op één lijn moet worden gesteld met een schenking. Alsdan fingeert artikel 12 SW de bevoordeling tot een verkrijging krachtens erfrecht. Dit betekent dat met het opleggen van de aanslag de bevoordeling door de Inspecteur terecht in de aanslag erfbelasting is begrepen.

1.23

Tegen het oordeel van het Hof dat het beroep van de Inspecteur op fraus legis slaagt, komt belanghebbende thans op in cassatie.

1.24

De Staatssecretaris heeft in het verweerschrift tevens (voorwaardelijk) incidenteel beroep in cassatie ingesteld als gericht ten eerste tegen het oordeel van het Hof dat het aangaan van de huwelijksvoorwaarden niet heeft geleid tot een vermogensverschuiving tussen de echtgenoten op grond waarvan een schenking of gift (onder tijdsbepaling) kan worden aangenomen en ten tweede tegen het oordeel van het Hof dat met het aangaan van de huwelijksvoorwaarden geen verblijvensbedingen zijn overeengekomen.

1.25

De opbouw van deze conclusie is verder als volgt. In onderdeel 2 zijn de feiten en het geding in feitelijke instanties weergegeven. Onderdeel 3 bevat een uiteenzetting van het geding in cassatie. Onderdeel 4 omvat relevante wetgeving, parlementaire geschiedenis, literatuur en jurisprudentie. In onderdeel 5 worden de over en weer aangevoerde klachten beoordeeld; met conclusie in onderdeel 6.⁴

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1

De uitspraak van het Hof, waarin tevens zijn weergegeven alle relevante onderdelen van de uitspraak van de Rechtbank, is hieronder opgenomen:

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 16 oktober 2018 een aanslag erfbelasting opgelegd ten bedrage van € 229.064 naar een belaste verkrijging van € 1.206.459.

1.2.

Belanghebbende heeft hiertegen op 17 oktober 2018 bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 27 februari 2019, het bezwaar afgewezen en de aanslag gehandhaafd.

1.3.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. Bij uitspraak van 20 november 2020 heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en als volgt beslist:

“De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de belastingaanslag en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.050; en

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 47 aan eiseres te vergoeden.” 1.4. Het tegen deze uitspraak door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij de griffie van het Hof ingekomen op 31 december 2020 en nader aangevuld bij e-mail en faxbericht van 25 januari 2021. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Van de zijde van de inspecteur is bij de griffie van het Hof op 21 oktober 2021 een nader stuk ingekomen. Hiervan is een kopie aan belanghebbende gezonden. 1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2021. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1.

De rechtbank heeft - voor zover in hoger beroep nog van belang - de volgende feiten vastgesteld (in deze uitspraak is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“Feiten

1. Eiseres is op 2 september 2015 in wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd met [A] (hierna ook: erflater), met wie zij reeds 33 jaar een affectieve relatie had. Eiseres en erflater zijn op 19 oktober 2017 huwelijkse vooraarden aangegaan, waarbij is overeengekomen dat erflater gerechtigd zal zijn tot 10% van zowel de schulden als de goederen van de gemeenschap en dat eiseres gerechtigd zal zijn tot 90% van zowel de schulden als de goederen van de gemeenschap.

2. Erflater is op [...] 2017 overleden. Eiseres is benoemd tot zijn enige erfgename. Zij heeft de erfenis zuiver aanvaard.

3. Eiseres heeft aangifte erfbelasting gedaan uitgaande van een verdeling van het gemeenschappelijke vermogen van 50% - 50%. Bij de aangifte is de aantekening gemaakt dat in het aangifteprogramma niet is voorzien in de verdeling 10% - 90%.

4. Verweerder heeft de aanslag conform de aangifte opgelegd, naar een belaste verkrijging van € 1.206.459 en uitgaande van een verdeling 50% - 50%.

5. Eiseres heeft tegen deze aanslag bezwaar gemaakt omdat verweerder voorbij is gegaan aan de aantekening op de aangifte dat sprake is van een verdeling 10% - 90%.”

3. Geschil in hoger beroep

Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep in geschil of de aanslag erfbelasting moet worden vastgesteld uitgaande van een verdeling van het gemeenschappelijk vermogen tussen erflater en belanghebbende van 10%-90%, hetgeen belanghebbende voorstaat, of dat moet worden uitgegaan van de door de inspecteur gehanteerde verdeling van 50%-50%. Meer in het bijzonder is in geschil of het aangaan van huwelijkse voorwaarden waarbij de algehele gemeenschap van goederen wordt gewijzigd in een gemeenschap van goederen waartoe de echtgenoten ongelijk gerechtigd zijn, een schenking vormt voor zover de gerechtigdheid, 50% van het tot de gemeenschap van goederen behorende vermogen overstijgt.

4. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft- voor zover van belang in hoger beroep - het volgende overwogen en beslist:

“Beoordeling van het geschil

Ontvankelijkheid van het beroep

(…)

Materieel

12. Het geschil betreft allereerst de vraag of ten aanzien van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden een schenking moet worden aangenomen. De rechtbank overweegt dat de Hoge Raad in de arresten van 28 februari 1959,⁵ nr. 13787, ECLI:NL:HR:1959:AY1786, BNB 1959/122 en van 17 maart 1971, nr. 16473, ECLI:NL:HR:1971:AX5018, BNB 1971/95 heeft geoordeeld dat voor de heffing van schenkingsrecht noodzakelijk is dat een eenzijdige vermogensverschuiving tot stand wordt gebracht. Een vermogensverschuiving wordt nader gedefinieerd als de overgang van een waarde uit het vermogen van de schenker in dat van de begiftigde, waardoor de laatste ten koste van de eerste is verrijkt. In bovengenoemd arrest van 28 februari 1959 is onder meer overwogen:

“(…)

dat dit echter niet betekent, dat - indien de ene partij, te dezen de man, een groter vermogen in de gemeenschap brengt dan de ander, de vrouw - reeds door dit intreden van de gemeenschap zich een eenzijdige waardeverschuiving uit het vermogen van den man naar dat van de vrouw heeft voltrokken, zoals deze kenmerkend is voor bevoordeling door schenking en daarmede tevens voor de verkrijging door schenking in den zin der Successiewet;

dat toch, in de eerste plaats, het intreden der algehele goederengemeenschap een gezamenlijken eigendom tussen de echtgenoten doet ontstaan, waarbij partijen - geheel anders dan de deelgenoten in een gewonen mede-eigendom, die in beginsel gerechtigd zijn ten allen tijde den mede-eigendom te doen eindigen en over hun aandelen in de bijzondere objecten te beschikken - in hun rechten op de gemene goederen gebonden zijn door de regels, die de verhouding der huwelijksgemeenschap beheersen;

dat dit betekent dat voor de "bevoordeelde" echtgenoot, die de huwelijksgemeenschap niet eenzijdig kan beëindigen, terwijl aandelen in de verschillende afzonderlijke objecten waarover beschikt zou kunnen worden ontbreken en bovendien nog, als regel, de goederen der gemeenschap onder het bestuur staan van den echtgenoot van wiens zijde zij in de gemeenschap zijn gevallen - derhalve van den "schenkende" echtgenoot -, iedere mogelijkheid ontbreekt om, zolang de huwelijksgemeenschap niet op een daarvoor wettelijk voorgeschreven wijze is beeindigd, over de baten, welke de boedelmenging voor haar als deelgenoot inhield, als een haar afzonderlijk toekomend vermogensbestanddeel te beschikken;

(…)

dat de Successiewet 1956 voor het heffen van schenkingsrecht in een zodanig geval geen aanknopingspunt geeft en indien het wenselijk is, in verband met de thans mogelijk geworden wijziging van huwelijkse voorwaarden gedurende het huwelijk, een bevoordeling, waartoe de instelling van een huwelijksgemeenschap uiteindelijk kan hebben geleid, in verband met een vrijgevigheid, waartoe deze bevoordeling valt terug te brengen, te belasten, de wetgever dit geval zal moeten regelen;

(…)”

In het arrest van 17 maart 1971 is overwogen:

“(…)

dat daartoe een bevoordeling van de ene echtgenoot door de andere als gevolg van boedelmenging door een wijziging van de huwelijkse voorwaarden als de onderhavige niet kan worden gerekend, omdat niet reeds door het intreden van de algehele gemeenschap van goederen zich een op een bepaald ogenblik voltooide eenzijdige waardeverschuiving uit het vermogen van de ene naar dat van de andere echtgenoot voltrekt, zoals deze kenmerkend is voor bevoordeling door schenking en daarmede tevens voor de verkrijging door schenking in de zin der Successiewet 1956.

(…)”

De rechtbank concludeert dat ook in het onderhavige geval geen sprake is van een voltooide vermogensverschuiving. Hieraan doet niet af dat in dit geval geen sprake is van een wijziging tijdens het huwelijk van een regime van ‘koude uitsluiting’ naar een algehele gemeenschap van goederen, maar dat hier de gerechtigdheid met betrekking tot de bestaande gemeenschap van goederen is gewijzigd. Ook in dat geval vindt immers geen voltooide vermogensverschuiving plaats bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden. Dat betekent dat een grondslag voor de heffing van het schenkingsrecht ontbreekt.

13. Verweerder betoogt dat het schenkingsmoment, en daarmee het belastbare feit, reeds in de obligatoire fase moet worden gezocht. De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen, nu dit betoog niet te verenigen is met de lijn die de Hoge Raad heeft uitgezet in de hiervoor aangehaalde arresten van 1959 en 1971, en welke lijn de Hoge Raad nadien niet heeft gewijzigd. De Hoge Raad heeft immers duidelijk aansluiting gezocht niet bij het moment van het aangaan van een verplichting, maar bij het moment van een voltooide eenzijdige waardeverschuiving uit het vermogen van de ene echtgenoot naar dat van de andere echtgenoot. Zoals de Hoge Raad in het arrest van 1971 heeft overwogen, is het de taak van de wetgever om desgewenst een wettelijke grondslag voor belastbaarheid te creëren voor situaties als de onderhavige. Nu de wetgever zulks tot op heden heeft nagelaten, is het niet aan de rechtbank om af te wijken van de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad.

14. Verweerder betoogt subsidiair dat sprake is van een verblijvensbeding als genoemd in artikel 11, tweede lid, dan wel artikel 11, vierde lid, van de SW. Dienaangaande overweegt de rechtbank dat van een verblijvensbeding in voormelde zin alleen sprake kan zijn wanneer het is gekoppeld aan het overlijden. Indien het verblijven ook bij leven kan plaatsvinden, kan niet worden gesproken van een verblijvensbeding in vorenbedoelde zin. Eiseres en erflater hebben in de huwelijkse voorwaarden louter een wijze van verdeling opgenomen met het oog op de ontbinding van de gemeenschap. De werking hiervan is niet afhankelijk van het overlijden van een van de partners, doch kan ook het gevolg zijn van een andere oorzaak van ontbinding van het huwelijk. De rechtbank verwerpt het subsidiaire betoog van verweerder.

15. Meer subsidiair beroept verweerder zich op het leerstuk van fraus legis. Voor het kwalificeren van een rechtshandeling als fraus legis is vereist dat de handeling strijdig is met doel en strekking van de wet en dat (onaanvaardbare) belastingverijdeling het doorslaggevende motief is geweest. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de in dit geval gesloten huwelijkse voorwaarden niet worden aangemerkt als een dergelijke gekunstelde constructie. In de eerste plaats kan niet worden geoordeeld dat doel en strekking van de SW zouden worden miskend als in de onderhavige situatie geen schenking zou worden aangenomen. De wetgever is in de voornoemde arresten uit 1959 en 1971 gewezen op de aan de orde zijnde beperking van de heffing van erfbelasting doch heeft tot op heden geen aanleiding gezien tot aanpassing van de wetgeving.

Daarnaast is geen sprake van een constructie met een met zekerheid te verkrijgen fiscaal voordeel. Immers, ook eiseres had de eerststervende kunnen zijn en in dat geval waren de huwelijkse voorwaarden voor haar echtgenoot fiscaal zeer ongunstig geweest. Dat belastingbesparing wel ten grondslag zal hebben gelegen aan de opgestelde huwelijkse voorwaarden, is onvoldoende voor het aannemen van fraus legis. Ook dit meer subsidiaire standpunt wordt derhalve verworpen.

16. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.”

5. Beoordeling van het geschil

Standpunten inspecteur

5.1.1.

De inspecteur heeft zijn in eerste aanleg ingenomen standpunten herhaald. In hoger beroep heeft hij daar nog het volgende aan toegevoegd.

5.1.2.

Aangezien de huwelijkse voorwaarden zijn opgemaakt in het zicht van het overlijden van erflater is geen sprake van een kanscontract, maar van een gift. De inspecteur wijst hierbij op HR 1 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1081, NJ 1994/257. Erflater heeft vrijwillig afstand gedaan van zijn recht om (ten minste) 50% tot zijn vermogen te laten behoren. De gift is perfect geworden binnen 180 dagen voor het overlijden. Daarom is artikel 12 van de Successiewet 1956 (SW) van toepassing. Een dergelijke gift zou de legitieme portie ook kunnen verminderen.

5.1.3.

Subsidiair luidt het standpunt dat sprake is van een verblijvingsbeding aangezien de verdeling zich voltrekt bij de ontbinding van het huwelijk en een andere ontbindingsgrond dan overlijden niet in het verschiet lag. Het doet er dan niet toe wie als eerste overlijdt. De huwelijkse voorwaarden zijn in het zicht van overlijden opgemaakt. De inspecteur wijst in dit verband op HR 2 december 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY0547, BNB 1960/20).

5.1.4.

Meer subsidiair luidt het standpunt dat sprake is van een beding als bedoeld in artikel 11, lid 4, SW dat afhankelijk is van het overlijden van de eerststervende. Het beding had ook bij leven in werking kunnen treden bijvoorbeeld in geval van echtscheiding, maar dat is in dit geval niet gebeurd. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat voor toepassing van artikel 11, lid 4, SW het beding alleen van het overlijden afhankelijk moet zijn.

5.1.5.

Aangaande fraus legis heeft de inspecteur gesteld dat het gaat om de ontduiking van artikel 1, lid 7, SW. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de enige reden om bij huwelijkse voorwaarden een breukdelengemeenschap van 10%-90% overeen te komen belastingverijdeling is geweest. In economische zin is er niets gewijzigd: staande huwelijk zijn beide huwelijkspartners gerechtigd tot het gehele vermogen. De verdeling is ook op ieder moment weer eenvoudig aan te passen door middel van een notariële akte. Ook wat betreft de erfopvolging voegen de voorwaarden niets toe aangezien belanghebbende in het testament van erflater als enig erfgenaam was benoemd.

Standpunten belanghebbende

5.2.1.

Belanghebbende betwist dat sprake is van een gift: bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden is geen sprake van een eenzijdige vermogensverschuiving. Van belang daarbij is dat op voorhand niet vaststond dat erflater eerder zou overlijden dan belanghebbende. Omdat bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden de uiteindelijke verrijking nog niet is vast te stellen, kan geen sprake zijn van een schenking of gift. Er is ook geen sprake van een bevoordelingsbedoeling omdat belanghebbende al als erfgenaam was aangewezen. In dat verband onderschrijft belanghebbende de gezamendehandse visie die is bevestigd in HR 3 februari 1971, ECLI:NL:HR:1971:AX5018, BNB 1971/95: zowel in geval van een wettelijke gemeenschap van goederen als bij een ongelijke gerechtigdheid in het vermogen op grond van huwelijkse voorwaarden zijn er dan volgens belanghebbende staande huwelijk geen aandelen te onderscheiden in het vermogen; de echtgenoten zijn ieder gerechtigd tot het geheel. Er is dan geen voltooide en bepaalbare vermogensverschuiving te onderkennen. Belanghebbende wijst in dat verband tevens op HR 7 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:708, BNB 2021/112, NJ 2021/223.

5.2.2.

Belanghebbende betwist dat sprake is van verblijvingsbedingen als bedoeld in artikel 11 SW. Bovendien zijn er ook buiten de huwelijkse voorwaarden geen bedingen gesloten.

5.2.3.

Er is niet voldaan aan de voorwaarden van fraus legis. Zo is er geen enkel aantoonbaar fiscaal voordeel en is sprake van een beperkt benutte erfbelastingvrijstelling.

Oordeel Hof

5.3.1.

Het Hof stelt voorop dat door in artikel 1, lid 7, SW te verwijzen naar artikel 7:186, lid 2, van het Burgerlijk Wetboek de wetgever heeft bewerkstelligd dat in een geval als het onderhavige van een belastbare schenking alleen sprake kan zijn indien de inspecteur aannemelijk kan maken dat op het door hem gestelde moment het vermogen van de begunstigde tot een op dat moment bepaalbaar bedrag is bevoordeeld doordat een ander dat voordeel vanuit diens vermogen heeft afgestaan. Het Hof is met de rechtbank van oordeel dat het aangaan van de huwelijkse voorwaarden niet heeft geleid tot een vermogensverschuiving tussen de echtgenoten op grond waarvan een schenking of gift (onder tijdsbepaling) kan worden aangenomen. Er is geen toereikende grond om aan te nemen dat belanghebbende op het moment van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden kon beschikken over 90% van de in de huwelijksgemeenschap aanwezige goederen of daarop aanspraak kon maken, als ware het een haar afzonderlijk toebehorend vermogensbestanddeel (vgl. HR 7 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:708, BNB 2021/112, NJ 2021/223). Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat het aangaan van de huwelijkse voorwaarden niet heeft geleid tot een wijziging van de huwelijksgoederengemeenschap zoals die voordien bestond tijdens de algehele gemeenschap van goederen; beide echtgenoten waren reeds voor het aangaan van de huwelijkse voorwaarden voor het geheel gerechtigd tot de huwelijksgoederengemeenschap, en daarin is na het maken van de huwelijkse voorwaarden geen wijziging gekomen. Mede gelet op de door de rechtbank aangehaalde jurisprudentie in onderdeel 12 van haar uitspraak, is geen sprake van een schenking (of gift). Omdat geen sprake is van een schenking (of gift) ten tijde van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden is evenmin sprake van een op hetzelfde tijdstip doen van een schenking (of gift) onder tijdsbepaling. Het Hof stelt in dit verband vast dat niets omtrent een tijdsbepaling is overeengekomen tussen erflater en belanghebbende.

5.3.2.

Het Hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat met het aangaan van de huwelijkse voorwaarden geen verblijvingsbedingen zijn overeengekomen. Dat het aangaan van de huwelijkse voorwaarden met kort daarop de ontbinding van het huwelijk door overlijden vermogensrechtelijk een zelfde uitwerking heeft als een verblijvingsbeding, is onvoldoende om te concluderen dat een dergelijk beding is overeengekomen. Daarbij zij bedacht dat de huwelijksgoederengemeenschap ook op andere wijze dan door overlijden zou kunnen zijn ontbonden terwijl ook in dat geval 90% van die gemeenschap aan belanghebbende zou toekomen. Dit betekent dat de door de inspecteur in stelling gebrachte leden 2 en 4 van artikel 11 SW niet van toepassing zijn.

5.3.3.

Het Hof komt anders dan de rechtbank tot het oordeel dat het beroep van de inspecteur op het leerstuk van fraus legis wegens strijd met doel en strekking van het bepaalde in artikel 1, lid 1 en lid 7, SW in verbinding met artikel 12 SW (vgl. HR 26 mei 1926, ECLI:NL:HR:1926:78, NJ 1926/723 het zogenoemde 3-dagen arrest en HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0548, BNB 2013/151), slaagt. Het Hof overweegt daartoe als volgt. De erfbelasting heeft tot doel het belasten van al wat krachtens erfrecht wordt verkregen door het overlijden van iemand die ten tijde van het overlijden in Nederland woonde (artikel 1, lid 1 aanhef en onder 1, SW). Op grond van artikel 12 SW wordt tevens geacht op grond van erfrecht te zijn verkregen al wat binnen 180 dagen aan het overlijden voorafgegaan is geschonken door een erflater die ten tijde van dat overlijden in Nederland woonde. Zoals hiervoor onder 5.3.1. is overwogen, is met het aangaan van de huwelijkse voorwaarden als zodanig geen sprake van een schenking. Wel zouden doel en strekking van artikel 1, lid 1 en lid 7, en artikel 12, lid 1, SW worden miskend ingeval het aangaan van de huwelijkse voorwaarden in het onderhavige geval niet op één lijn zou worden gesteld met een schenking (normvereiste). Tevens acht het Hof het aangaan van de huwelijkse voorwaarden in overwegende mate - doorslaggevend - ingegeven door belastingverijdelende motieven (motiefvereiste) te weten het ontgaan van de heffing van erfbelasting. Het Hof stelt vast dat de door belanghebbende en erflater gevolgde weg kunstmatig en van elk reëel belang ontbloot is, afgezien van het anti-fiscale belang (vgl. HR 13 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5619, BNB 2009/123). Het Hof acht daartoe de volgende feiten en omstandigheden redengevend.

5.3.4.

Met (en bij) het aangaan van de huwelijkse voorwaarden heeft erflater belanghebbende bevoordeeld aangezien belanghebbende bij ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap (en bij in leven zijn) vanwege de overeengekomen huwelijkse voorwaarden niet langer 50% maar 90% van de huwelijksgoederengemeenschap toekomt. Het oogmerk van handelen door erflater kan in dit geval worden geacht louter te zijn gebaseerd op vrijgevigheid en niet op het tot stand brengen van een goederengemeenschap ten behoeve van samenleven (anders dan in HR 28 februari 1959, nr. 13787, ECLI:NL:HR:1959:AY1786, BNB 1959/122); de(zelfde) algehele gemeenschap van goederen bestond namelijk al op het moment van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden.

Anders dan het (geheel) ontgaan van erfbelasting is niet aannemelijk geworden dat er een andere reden was om de huwelijkse voorwaarden aan te gaan; vast staat immers dat belanghebbende daaraan voorafgaand al gerechtigd was tot dezelfde huwelijksgoederengemeenschap en bij ontbinding van het huwelijk door overlijden daartoe gerechtigd zou zijn als enig erfgenaam. Daar komt bij dat zijdens belanghebbende is verklaard dat op het moment van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden erflater reeds ernstig ziek was. Uit dit laatste leidt het Hof af dat er ten tijde van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden geen sprake was van enigszins gelijke levens- en sterftekansen; zo’n anderhalve maand na het aangaan van de huwelijkse voorwaarden is erflater ook daadwerkelijk overleden. De huwelijkse voorwaarden kunnen dan ook geacht worden te zijn aangegaan in het zicht van overlijden. Hierdoor is sprake van een bevoordeling van belanghebbende die heeft plaatsgevonden binnen 180 dagen voor het overlijden van erflater die op één lijn moet worden gesteld met een schenking. Alsdan fingeert artikel 12 SW de bevoordeling tot een verkrijging krachtens erfrecht. Dit betekent dat met het opleggen van de aanslag de bevoordeling door de inspecteur terecht in de aanslag erfbelasting is begrepen.

Slotsom

5.4.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.

6. Kosten

Het Hof vindt geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten in verband met de behandeling van het hoger beroep op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

7. Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het beroep ongegrond.

2.2

In het beroepschrift bij het Hof heeft de Inspecteur in algemene bewoordingen een beroep gedaan op het leerstuk van fraus legis.

2.3

Op de zitting bij het Hof van 10 november 2021 is aan de vertegenwoordigers van de Inspecteur de vraag voorgelegd welke wetsbepaling in het kader van fraus legis zou zijn ontdoken. Van die kant is daarop geantwoord dat sprake is van wetsontduiking, meer in het bijzonder van artikel 1, zevende lid, SW. In het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting wordt daarover vermeld:

Ter zitting zijn verschenen (…) namens de inspecteur [B] en [C] .

(…)

[B] :

Ik verwijs voor mijn standpunt naar de stukken. Het gaat hier om een belaste schenking of om een verblijvingsbeding dat is belast op grond van artikel 11, lid 4, van de Successiewet 1956 (SW). Ik beroep mij tot slot op fraus legis.

(…)

Het Hof vraagt mij waarom ik het standpunt inneem dat de huwelijkse voorwaarden in het

zicht van overlijden van de erflater zijn overeengekomen. Mijn reactie daarop is dat de

erflater kort na het opmaken van de huwelijkse voorwaarden is overleden. Belanghebbende

stelt echter dat er geen ziekte was en dat de huwelijkse voorwaarden niet in zicht van

overlijden zijn opgemaakt. Ik stel daartegenover geen andere feiten.

F.H. van der Kamp :

Dit onderwerp is ook bij de zitting van de rechtbank aan de orde geweest. De partner van

belanghebbende was wel ernstig ziek. Hoelang zo’n ziekte zal duren, weet men nooit. Ik

vond de door de inspecteur gehanteerde term “in het zicht van overlijden” vrij boud en heb

dat toen proberen te nuanceren. Achteraf kan worden gesteld dat de huwelijkse voorwaarden

in het zicht van overlijden zijn opgemaakt. Vooraf was dat niet zo te stellen.

[X] :

Het Hof vraagt mij of mijn partner terminaal ziek was. Ik antwoord daarop ontkennend.

[B] :

Het Hof vraagt mij welke wetsbepaling in het kader van fraus legis ontdoken zou zijn. Ik verwijs daarvoor naar het artikel van professor Stevens in WFR: fraus legis kan zich ook voordoen als de handelingen uiteindelijk geen effect hebben gehad maar zijn verricht om belasting te besparen. Dus in mijn visie is de erfbelasting in het algemeen ontdoken.

[C] :

Er is sprake van wetsontduiking, meer in het bijzonder van artikel 1, lid 7, van de SW. Belanghebbende heeft een vergelijking gemaakt met het arrest van de Hoge Raad van 7 mei 2021, NJ 2021/223. Dat betrof echter een heel andere zaak. De voorliggende zaak is fundamenteler. Bij een beperkte gemeenschap kan worden gesteld dat als het meerdere mag, (een verdeling van 50%-50%), dan mag het mindere ook.

Hier is de verdeling van het gemeenschappelijk vermogen echter 10%-90% geworden en die verdeling kan ook 99%-1% zijn. In feite wordt dan de erfbelasting voor gehuwden afgeschaft. In de gezamendehandse visie gaan de huwelijkse voorwaarden pas werken bij overlijden. Bij de wijze van handelen van belanghebbende wordt de gehele erfbelasting uitgehold en datzelfde geldt dan voor de legitieme portie.

In de voorliggende zaak is het enige doel besparing van erfbelasting. Ik zie in deze zaak geen civielrechtelijk voordeel want belanghebbende was de enige erfgenaam van erflater.

3 Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof. De Staatssecretaris heeft in één processtuk een verweerschrift ingediend en tevens voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft in één processtuk een conclusie van repliek ingediend en het incidentele cassatieberoep beantwoord. De Staatssecretaris heeft meegedeeld af te zien van dupliek in het principale cassatieberoep en repliek in het incidentele cassatieberoep.

Beroep in cassatie

3.2

Belanghebbende heeft in cassatie één middel voorgesteld.

Cassatiemiddel

Met betrekking tot dit beroep worden het volgende middel van cassatie voorgedragen:

Middel I (fraus legis)

Schending en/of onjuist toepassing van het recht en/of schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, en/of artikel 8:77, lid 2, van de Algemene wet bestuursrecht althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het gerechtshof ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering - welke ontbreekt - onbegrijpelijk zijn, heeft beslist dat de door [X] en wijlen haar echtgenoot een kunstmatige en van elk reëel belang ontbloot, gevolgde weg is bewandeld bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden.

Toelichting

Ter toelichting van dit cassatiemiddel merkt [X] het volgende op:

1.1

Het hof baseert zijn oordeel dat er sprake is van fraus legis op de vooronderstelling dat het aangaan van huwelijkse voorwaarden op 19 oktober 2017 ‘in overwegende mate - doorslaggevend - [is] ingegeven door belastingverijdelende motieven’. Dat oordeel is blijkens r.o. 5.3.4 gebaseerd op de vooronderstelling dat ‘Het oogmerk van het handelen van erflater in dit geval geacht wordt louter te zijn gebaseerd op vrijgevigheid en niet op het tot stand brengen van een goederengemeenschap ten behoeve van samenleven’. En verder dat er geen andere redenen aanwezig waren om de huwelijkse voorwaarden aan te gaan behoudens het ontgaan van erfbelasting en dat op het moment van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden erflater ernstig ziek was.

Tevens is van belang dat in beginsel belastingplichtigen de meest gunstige fiscale weg mag bewandelen. Een “zakelijk vormgegeven familieverzekering bij overlijden”, ter optimalisering van de familievermogensrechtelijke positie, is door Uw Raad geoordeeld als niet zijnde “fraus legis”, zie HR 11 juli 2008, BNB 2008/253.

1.2

Uit de rechtspraak komt naar voren dat wil sprake zijn van fraus legis voldaan dient te worden aan twee cumulatieve voorwaarden. Die twee cumulatieve voorwaarden zijn dat (i) sprake moet zijn van strijd met doel en strekking van de wet en (ii) belastingverijdeling de doorslaggevende beweegreden is geweest.

1.3

Het maken van huwelijkse voorwaarden is geen gekunstelde constructie. Deze zijn ook niet herroepelijk, in tegenstelling van testamenten. Er kunnen tal van redenen zijn om staande het huwelijk huwelijkse voorwaarden aan te gaan. Daarbij heeft Uw Raad recent geoordeeld dat het opnemen van een (beperkte) huwelijkse gemeenschap niet als een schenking is aan te merken (HR 7 mei 2021, BNB 2021/112).

Evenmin is er sprake van een schenking, indien er door opheffen van huwelijkse voorwaarden, houdend koude uitsluiting, wederom een algehele gemeenschap van goederen ontstaat (vóór 2018). Een ongelijk aandeel in de gemeenschap bij ontbinding daarvan, maakt dat niet anders. Er is immers geen beschikkingsmacht en tevens kunnen zich nog allerhande, zelfs nadelige, waardeverschuivingen voordoen. Zie in dat verband de noot van E.A.A. Luijten bij uw uitspraak van 17 maart 1971, onder 3.b.:

“Men denke aan een onverwachte erfenis of loterijprijs, die thans in de gemeenschap valt, doch die - bij het bestaan van huwelijkse voorwaarde - aan de onvermogende echtgenoot in privé zou zijn opgekomen.”

1.4

Het hof gaat er zonder motivering, althans een onvoldoende dan wel onbegrijpelijke motivering, vanuit dat het doel van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden is ingegeven door het ontgaan van erfbelasting.

1.5

Bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden was echter op geen enkele wijze te voorzien dat (i) erflater op afzienbare termijn zou overlijden en (ii) dat erflater eerder zou overlijden dan [X] . Zoals in eerste aanleg en in hoger beroep immer is betoogd, was erflater al jarenlang ernstig ziek. Hij was echter niet ‘uitbehandeld’ (zie onder meer pag. 2 onderaan van het proces-verbaal ter zitting van het hof, bijlage 2 alsmede 1.7 hierna) en er waren op het moment van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden geen aanwijzingen of indicaties dat erflater op afzienbare tijd zou overlijden. Met kennis achteraf is door de inspecteur - en in navolging daarvan door het hof - gesteld dat de huwelijkse voorwaarden in het zicht van het overlijden zijn gesloten.

Erflater is echter 52 dagen (!) na het aangaan van de huwelijkse voorwaarden overleden.

Het relatief kort daarna overlijden wordt gezien als ‘het in het zicht van overlijden’ aangaan van de huwelijkse voorwaarden. Immers, zou erflater later zijn overleden, stel in 2019 of 2020, kan niet worden betoogd dat het aangaan van huwelijkse voorwaarden in 2017 is gedaan met het oogmerk om erfbelasting te ontgaan. Zou dat anders zijn, dan is het aangaan van huwelijkse voorwaarden bij voorbaat blijkbaar enkel gericht op het ontgaan van erfbelasting.

1.6

De inspecteur heeft tijdens de mondelinge behandeling van de zaak bij het hof gesteld, op een vraag van het hof, inhoudende waarom het standpunt wordt ingenomen dat er sprake is van het maken van huwelijkse voorwaarden in het zicht van overlijden, dat dit is gedaan omdat erflater kort na het aangaan van de huwelijkse voorwaarden is overleden. Hij stelt nadrukkelijk geen andere feiten (zie bijlage 2, pag. 2, onder het kopje [B] , van het proces-verbaal van het hof van het bepaalde ter zitting). Daarmee blijkt duidelijk dat het enkele overlijden kort na het aangaan van de huwelijkse voorwaarden de reden is om te stellen dat sprake zou zijn van fraus legis. Er zijn dus geen feitelijk aanwijzingen dat het aangaan van huwelijkse voorwaarden louter heeft plaats gevonden om erfbelasting te ontwijken. Derhalve is er evenmin reden om fraus legis te stellen en aanwezig te achten. Zie in dit verband HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0548.

1.7

Het oordeel van het hof dat geen sprake was van “enigszins gelijke levens- en sterftekansen” is blijkens r.o. 5.3.4 gebaseerd op het overlijden van erflater kort na het aangaan van de huwelijkse voorwaarden. Daarbij hanteert het hof een onjuiste maatstaf; die beoordeling dient plaats te vinden op het moment van aangaan van de huwelijkse voorwaarden en op basis van de alsdan aanwezige feiten en omstandigheden. In dit verband zij eveneens verwezen naar uw oordeel uit 1971 (HR 17 maart 1971, ECLI:NL:HR:1971:AC5095). Het opheffen van huwelijkse voorwaarden, houdende een uitsluiting van iedere gemeenschap, leidde tot een gemeenschap van goederen. Dit opheffen van de huwelijkse voorwaarden geschiedde op een tijdstip “waarop de man ernstig ziek was”, nog geen drie maanden vóór zijn overlijden. Een situatie of voorwaarde van “enigszins gelijke levens en sterfte kansen” is daarmee in beginsel evenmin relevant.

Tevens behoorde het (uiteraard) tot de mogelijkheden dat [X] eerder zou kunnen overlijden van erflater. Indien [X] eerder zou overlijden dan erflater dan waren de opgestelde huwelijkse voorwaarden als fiscaal ongunstig aan te merken voor de erflater. Dat is ook tijdens de mondelinge behandeling bij het hof uitdrukkelijk ter sprake gekomen (zie pleitaantekeningen procedure bij het hof, bijlage 3).

1.8

De opgenomen verwijzing naar HR 15 maart 2013, BNB 2013/151 door het hof ziet op een situatie waarbij vaststond dat het partnerschap van één dag “naar de bedoeling van partijen is aangegaan voor een zo korte periode dat de door de wet aan dit partnerschap verbonden plichten geen reële praktische betekenis konden hebben.” (r.o. 3.3.1). Daarvan is in onderhavige situatie geen sprake; het maken van deze huwelijkse voorwaarden had reële betekenis welke met name waren gericht op de civiele effecten (zie pleitaantekeningen voor het hof, blz 1, halverwege betreffende de civielrechtelijke gevolgen). Bovendien is Uw Raad in dit arrest niet teruggekomen op uw eerdere arresten uit 1993 (BNB 1993/201 en BNB 1993/202).

1.9

Gelet op het feit dat het aangaan van huwelijkse voorwaarden, ook bij ongelijke delen, niet als een schenking wordt aangemerkt, maakt dat er ook geen sprake kan zijn van het ontgaan van art. 12 Successiewet. Immers, er heeft geen schenking plaatsgevonden voor het overlijden van erflater, omdat er geen sprake is geweest van een voltooide vermogensverschuiving.

Een dergelijke situatie is eerst aan de orde - indien gesteld en bewezen wordt door de inspecteur - indien er sprake is van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden enkel en alleen in het zicht van het overlijden, gedaan met het enkele doel (oogmerk) om erfbelasting te ontgaan.

Door de inspecteur is daarvoor niets als bewijs aangebracht, behoudens de opmerking dat erflater ongeveer anderhalve maand na het aangaan van de huwelijkse voorwaarden is overleden. De overwegingen van het hof volgen ten onrechte en zonder feitelijke grondslag de gedachtegang van de inspecteur.

1.10

Het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat [X] bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden is bevoordeeld door het in de huwelijkse voorwaarden opnemen van de verhouding 90/10. Dat oordeel staat op gespannen voet met de oordelen die het hof in haar eerdere overwegingen heeft gegeven, namelijk dat er geen sprake van een schenking en van verblijvingsbedingen. Het oordeel is bovendien niet, dan wel ontoereikend althans onvoldoende begrijpelijk, gemotiveerd.

1.11

Het oordeel van het hof dat het oogmerk van erflater geacht moet worden te zijn gebaseerd op vrijgevigheid, ontbeert eveneens een toereikende en begrijpelijke motivering. Zoals hiervoor al is aangegeven, lijkt het oordeel van het hof te zijn gebaseerd op het relatief kort na het aangaan van de huwelijkse voorwaarden, plaatshebbende overlijden van erflater. Daarbij lijkt het hof er aan voorbij te gaan dat ook [X] eerder had kunnen overlijden of dat het huwelijk ook door bijvoorbeeld scheiding had kunnen eindigen. Bovendien merkt [X] op dat door het hof niet is vastgesteld hoeveel vermogen door erflater en haar zijn ingebracht in de gemeenschap.

1.12

Kortom: het aangaan van deze huwelijkse voorwaarden staande het huwelijk is niet in strijd met doel en strekking van de Successiewet en er is evenmin sprake van een gekunstelde constructie (zie r.o. 15 van de uitspraak van Rb. Noord-Holland 20 november 2020). In dit verband is ook van belang dat het wetsvoorstel -om bepaalde gevallen van het aangaan of wijzigen van huwelijkse voorwaarden als schenking aan te merken (OFM 2018)- na kritiek van verschillende kanten is ingetrokken. Daarmee heeft de wetgever een welbewuste keuze gemaakt. En daarmee is dan ook direct duidelijk dat er geen sprake is van handelen in strijd met doel en strekking van art. 12 Successiewet. Daarbij zij opgemerkt dat betreffende artikel een fictiebepaling betreft en derhalve een zeer beperkte uitleg toekomt. Dit houdt naar het oordeel van [X] in dat uw oordeel uit 1959 nog immer actueel is (HR 28 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY1786).

En dit betekent dat het gewezen oordeel van het Gerechtshof niet in stand kan blijven en vernietigd moet worden, onder meer omdat aan de in randnummer 1.2 geschetste voorwaarden geenszins is voldaan: hiervoor is onvoldoende gesteld, laat staan onderbouwd door de Inspecteur.

Conclusie

Op grond van het voorgaande mogen wij uw Raad in overweging geven:

• het cassatieberoep gegrond te verklaren en de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 4 januari 2022 met kenmerk 20/00804 te vernietigen en zo nodig de zaak ter inhoudelijke behandeling en afdoening te verwijzen naar een ander gerechtshof;

• de Inspecteur te veroordelen tot de forfaitaire proceskostenvergoeding conform het Besluit Proceskostenvergoeding in de bezwaarfase, de (incidentele) beroepsfases en in cassatie.

• de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van het griffierecht in de beroepsfase in eerste aanleg en in cassatie.

Verweerschrift in cassatie

3.3

De Staatssecretaris heeft in het verweerschrift het volgende aangevoerd:

Met betrekking tot het middel (fraus legis)

Het middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof dat het beroep van de inspecteur op het leerstuk van fraus legis wegens strijd met doel en strekking van het bepaalde in artikel 1, lid 1 en lid 7, van de Successiewet 1956 (hierna: SW) in verbinding met artikel 12 SW, slaagt.

Het oordeel van het Hof dat voldaan is aan de voorwaarden van fraus legis, getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Het Hof toetst conform de heersende leer aan de twee cumulatieve voorwaarden voor fraus legis, te weten (i) de (rechts)handeling is aangegaan met als enig of doorslaggevend motief de verijdeling van belastingheffing (motiefvereiste) en (ii) de (rechts)handeling is strijdig met doel en strekking van een wettelijke bepaling dan wel de wet, hier: SW (normvereiste).⁶ In het arrest HR 13 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5619, BNB 2009/123, heeft uw Raad geoordeeld dat:

"een belastingplichtige in beginsel vrij is, ter bereiking van een op zichzelf reëel en zakelijk doel, een weg te bewandelen die voor hem fiscaal het minst belastend is. De grens van die vrijheid wordt echter overschreden indien, met het oogmerk van belastingverijdeling, een weg wordt gekozen die als kunstmatig en van elk reëel belang ontbloot moet worden aangemerkt en die ertoe leidt dat gehandeld wordt in strijd met doel en strekking van de wet, ook al brengen deze handelingen naar de letter van de wet toepassing van de vrijstelling mee."

Vast staat dat erflater belanghebbende met het aangaan van de huwelijkse voorwaarden heeft bevoordeeld: bij ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap vanwege de overeengekomen huwelijkse voorwaarden komt belanghebbende immers 90% in plaats van 50% van de huwelijksgoederengemeenschap toe (r.o. 5.3.4). Het oordeel dat belanghebbende door het aangaan van de huwelijkse voorwaarden in het zicht van overlijden van erflater is bevoordeeld, waarbij vrijgevigheid als enig oogmerk aanwezig is, is mijns inziens - anders dan belanghebbende in cassatie stelt - niet strijdig met de eerdere overwegingen van het Hof dat geen sprake is van een schenking of gift (r.o. 5.3.1) en dat geen verblijvingsbedingen zijn overeengekomen (r.o. 5.3.2).

Het Hof acht een bevoordeling (binnen 180 dagen voorafgaand aan het overlijden van erflater) aanwezig die geen schenking of gift vormt maar die daarmee op één lijn moet worden gesteld.

De klachten richten zich voorts tegen het oordeel van het Hof dat het verijdelen van de heffing van erfbelasting het doorslaggevende motief is geweest voor het handelen van belanghebbende en erflater (het aangaan van de huwelijkse voorwaarden). Belanghebbende betoogt dat dit oordeel onvoldoende zou zijn gemotiveerd, aangezien het is gegeven ondanks de door belanghebbende aangevoerde feiten en omstandigheden als in de toelichting op het middel vermeld. Deze klachten falen. Het daarin bestreden oordeel van het Hof berust op de aan het Hof voorbehouden keuze en waardering van de bewijsmiddelen. De inspecteur heeft in de procedure aangevoerd dat de enige reden om bij huwelijkse voorwaarden in het zicht van overlijden van erflater een breukdelengemeenschap van 10/90% overeen te komen, belastingverijdeling is geweest. De huwelijkse voorwaarden missen reële praktische betekenis nu staande huwelijk beide huwelijkspartners immers gerechtigd waren tot het gehele vermogen (op grond van de zogenaamde gezamendehandse visie van de Hoge Raad) en belanghebbende in het testament van erflater als enig erfgenaam was benoemd. De gepleegde constructie kan bovendien willekeurig, dat wil zeggen herhaaldelijk en op elk door de belastingplichtige gewenst moment, worden toegepast; de verdeling is immers op ieder moment weer aan te passen door middel van een notariële akte.

Het Hof oordeelt conform het standpunt van de inspecteur dat het aangaan van de huwelijkse voorwaarden in overwegende mate - doorslaggevend - is ingegeven door belastingverijdelende motieven (ontgaan van de heffing van erfbelasting). Dit oordeel is feitelijk, niet onvoldoende gemotiveerd en evenmin onbegrijpelijk.

Het Hof heeft op grond van de feiten kunnen vaststellen dat de door belanghebbende en erflater gevolgde weg kunstmatig is en zonder enig reëel belang is, afgezien van het anti-fiscale belang. Voor het Hof is niet aannemelijk geworden dat er - anders dan het (geheel) ontgaan van erfbelasting - een ander motief was om de huwelijkse voorwaarden aan te gaan; vast staat immers dat belanghebbende voorafgaand aan de wijziging van de huwelijkse voorwaarden al gerechtigd was tot dezelfde huwelijksgoederengemeenschap en bij ontbinding van het huwelijk door overlijden daartoe gerechtigd zou zijn als enig erfgenaam. Het handelen is niet gericht op het totstandbrengen van een goederengemeenschap ten behoeve van samenleven, want die gemeenschap was immers twee jaar voordien bij het aangaan van het huwelijk al ontstaan. Vast staat bovendien dat op het moment van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden erflater reeds ernstig ziek was; anderhalve maand na het aangaan van de huwelijkse voorwaarden is erflater ook daadwerkelijk overleden. Het Hof heeft dan ook feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat er ten tijde van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden geen sprake was van (enigszins) gelijke levens- en sterftekansen en dat de huwelijkse voorwaarden kunnen worden geacht te zijn aangegaan in het zicht van overlijden.

Anders dan belanghebbende in cassatie betoogt, heeft het Hof wel degelijk de toets aangelegd op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden. Zoals de inspecteur heeft aangevoerd, wist men dat de sterftekansen bij erflater significant hoger waren dan die bij belanghebbende en zijn daarom de huwelijkse voorwaarden aangegaan. Hieraan doet niet af dat de enkele theoretische mogelijkheid bestond dat belanghebbende eerder zou overlijden dan erflater en dat de opgestelde huwelijkse voorwaarden dan als fiscaal ongunstig waren aan te merken voor erflater, zoals belanghebbende in cassatie stelt. Evenmin doet hier aan af de theoretische mogelijkheid van echtscheiding. Dit zijn immers gezien de lange affectieve relatie van erflater met belanghebbende alsmede de ernstige ziekte van erflater geen mogelijkheden waaraan in deze context reële betekenis toekomt. Het gaat met andere woorden om verwaarloosbare kansen.

Belanghebbende verwijst in cassatie voorts naar het arrest HR 17 maart 1971, ECLI:NL:HR:1971:AC5095, BNB 1971/94, waarin - in lijn met HR 28 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY1786, BNB 1959/122 - is geoordeeld dat het aangaan van een wettelijke gemeenschap van goederen geen schenking inhoudt van de meestvermogende echtgenoot aan de minstvermogende echtgenoot, ook niet indien die gemeenschap eerst tijdens het huwelijk (en binnen 180 dagen voor het overlijden) is aangegaan. In die zaak was de toepassing van het leerstuk van fraus legis echter niet aan de orde. De handelingen waren gericht op het tot stand brengen van een goederengemeenschap ten behoeve van samenleven. Er was anders dan in casu geen sprake van wijziging van de gerechtigdheid met betrekking tot een bestaande gemeenschap van goederen (ofwel van een algehele gemeenschap van goederen die al bestond op het moment van aangaan van de huwelijkse voorwaarden).

Voor wat betreft het normvereiste stelt het Hof terecht voorop dat de erfbelasting tot doel heeft het belasten van al wat krachtens erfrecht wordt verkregen door het overlijden van iemand die ten tijde van het overlijden in Nederland woonde (artikel 1, lid 1, aanhef en onder 1, SW). Op grond van artikel 12 SW wordt tevens geacht op grond van erfrecht te zijn verkregen al wat binnen 180 dagen aan het overlijden voorafgegaan is geschonken door een erflater die ten tijde van dat overlijden in Nederland woonde. Doel en strekking van artikel 1, lid 1 en lid 7,en artikel 12, lid 1, SW worden, zoals het Hof met juistheid heeft geoordeeld, miskend ingeval het aangaan van de huwelijkse voorwaarden in het onderhavige geval niet op één lijn zou worden gesteld met een schenking en/of een verkrijging krachtens erfrecht. Door de toepassing van fraus legis wordt de bevoordeling van belanghebbende die heeft plaatsgevonden binnen 180 dagen voor het overlijden van erflater (het aangaan van huwelijkse voorwaarden in het zicht van overlijden) gefingeerd tot een verkrijging krachtens erfrecht. Het Hof past in casu dus conversie van de gewraakte rechtshandeling toe: deze wordt als een erfrechtelijke verkrijging gezien. Fraus legis kan ook leiden tot het wegdenken van de rechtshandeling; dit zou ertoe leiden dat de echtgenoten nog steeds beiden voor 50% gerechtigd zijn in de huwelijksgemeenschap.

De omstandigheid dat de voorgestelde wijziging van de SW voor een vermogensoverdracht bij huwelijk of samenlevingscontract - onderdeel van het wetsvoorstel Overige Fiscale Maatregelen 2018 - is ingetrokken (vanwege een aangenomen amendement; Kamerstukken II 2017/18, 34786, nr. 18) maakt niet dat er geen sprake kan zijn van handelen in strijd met doel en strekking van genoemde artikelen uit de SW. Ik wijs bijvoorbeeld op de arresten HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2006, BNB 2009/237 en HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0548, BNB 2013/151, (r.o. 3.3.2), waaruit volgt dat onjuist is de opvatting dat indien kenbaar is dat constructies kunnen worden opgezet om een (vrijstellende) regeling van toepassing te laten zijn, het achterwege blijven van een wettelijke regeling ter bestrijding daarvan aan toepassing van fraus legis bij het ontgaan van de geldende wetgeving in de weg staat. Van Straaten merkt in BNB 2013/151, naar mijn mening terecht, op dat uit het arrest kan worden afgeleid dat alleen aan het bewustheidsvereiste wordt toegekomen indien de wetgever de ontgaansmogelijkheid heeft aanvaard ten tijde van het maken van de fiscale regeling en dus niet wanneer ontgaansconstructies later aan het licht komen. Van een dergelijke situatie waarin de wetgever de ontgaansmogelijkheid als de onderhavige heeft aanvaard bij de totstandkoming van de SW is in casu geen sprake.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Incidenteel beroep in cassatie

3.4

In het verweerschrift van de Staatssecretaris is tevens opgenomen:

(Voorwaardelijk) Incidenteel cassatieberoep

Ad 1. Schenking of gift

De inspecteur heeft zich primair op het standpunt gesteld dat aangezien de huwelijkse voorwaarden zijn opgemaakt in het zicht van overlijden, geen sprake is van een kanscontract maar van een gift; erflater heeft vrijwillig afstand gedaan van zijn recht om (ten minste) 50% tot zijn vermogen te laten behoren. Deze gift is perfect geworden binnen 180 dagen voor het overlijden, zodat artikel 12 SW van toepassing is (r.o. 5.1.2).

Het Hof heeft evenals de Rechtbank het primaire standpunt van de inspecteur verworpen; het Hof oordeelt daartoe onder verwijzing naar de arresten HR 28 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY1786, BNB 1959/122, HR 17 maart 1971, ECLI:NL:HR:1971:AX5018, BNB 1971/95, en HR 7 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:708, BNB 2021/112, dat het aangaan van de huwelijkse voorwaarden niet heeft geleid tot een vermogensverschuiving tussen de echtgenoten op grond waarvan een schenking of gift (onder tijdsbepaling) kan worden aangenomen.

Ik meen dat het Hof het standpunt van de inspecteur ten onrechte heeft verworpen. Het gaat in casu om een kort voor overlijden gecreëerde breukdelengemeenschap van 90/10% en niet om (het wijzigen van koude uitsluiting naar) een algehele gemeenschap op basis van gelijke delen (50/50%). Het is de vraag of de genoemde arresten ook van toepassing zijn bij een huwelijksgemeenschap waartoe de echtgenoten bij ontbinding in ongelijke delen zijn gerechtigd, zoals dat hier het geval is. Van Vijfeijken schrijft dan ook met betrekking tot de onderhavige zaak (met weglating van voetnoten)⁷:

(…)⁸

Ad 2. Verblijvingsbedingen en artikel 11, lid 2 en lid 4, SW

De inspecteur heeft subsidiair betoogd dat sprake is van een verblijvensbeding als bedoeld in artikel 11, lid 2, SW en meer subsidiair dat sprake is van een beding als bedoeld in artikel 11, lid 4, SW. Het Hof is evenals de Rechtbank van oordeel dat met het aangaan van de huwelijkse voorwaarden geen verblijvingsbedingen in de zin van genoemde wettelijke bepaling zijn overeengekomen; dit oordeel getuigt mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting omdat ten onrechte wordt aangenomen dat voor toepassing van artikel 11, lid 2, of lid 4, SW het beding alleen van het overlijden afhankelijk moet zijn.

Lid 2

Er is sprake van een fictieve erfrechtelijke verkrijging "indien het aandeel van een erflater in goederen ten gevolge van een overeenkomst bij zijn overlijden (...) verblijft (...) aan (...) de deelgenoten of één of meer van hen, (...)." Onder artikel 11, lid 2, SW valt naar mijn mening ook het verblijvensbeding dat niet alleen afhankelijk is van het overlijden, en dat wel bij overlijden werking krijgt omdat die andere gebeurtenis (hier: ontbinding van het huwelijk door echtscheiding) zich (nog) niet heeft voorgedaan.⁹ Ik wijs op het arrest HR 2 december 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY0547, BNB 1960/20. De Hoge Raad overwoog dat artikel 11, lid 2, SW ook van toepassing is als:

"(...) bij overeenkomst het recht tot het overnemen van een zaak verleend is, onder bepaling dat van dit recht eerst gebruik zal kunnen worden gemaakt op zeker toekomstig tijdstip of wel bij het overlijden van den eigenaar, en dat recht bij het overlijden is uitgeoefend, terwijl het toekomstige tijdstip, waarop het in elk geval, onverschillig of de eigenaar nog leeft dan wel reeds overleden is, geldend gemaakt zou kunnen worden, nog niet was verschenen; dat toch alsdan het overlijden de voordien niet bestaande mogelijkheid tot effectuering van het recht heeft geopend; (...)."

Lid 4

Artikel 11, lid 4, SW luidt als volgt:

''Hetgeen aan de langstlevende echtgenoot, krachtens een bij huwelijksvoorwaarden gemaakt en van het overlijden van de eerststervende afhankelijk beding, bij dat overlijden meer toekomt dan de helft der gemeenschap of, in geval van een verrekenbeding of deelgenootschap, meer toekomt dan volgens de wettelijke regeling het geval zou zijn, wordt voor de toepassing van deze wet geacht krachtens erfrecht door het overlijden van de eerststervende te zijn verkregen."

In het algemeen wordt aangenomen dat het verblijvingsbeding waarop dit artikellid ziet zowel eenzijdig als wederkerig mag zijn. Nu het (wederkerige) verblijvensbeding in werking is getreden door het overlijden van de eerststervende wordt mijns inziens voldaan aan de voorwaarde dat het beding van 'het overlijden van de eerststervende' afhankelijk is. Artikel 11, lid 4, SW is naar mijn mening gelet op de tekst van de wet en doel en strekking van de bepaling - die erin gelegen zijn om aan te sluiten bij het wettelijke stelsel van de gemeenschap van goederen (met 50:50%-verdeling bij ontbinding) - van toepassing.¹⁰

Op grond van het vorenstaande zal het ingestelde principale beroep niet tot cassatie van de bestreden uitspraak kunnen leiden.

Parket bij de Hoge Raad, 17-02-2023, ECLI:NL:PHR:2023:188, 22/00619

Parket bij de Hoge Raad, 17-02-2023, ECLI:NL:PHR:2023:188, 22/00619

Gegevens

Inhoudsindicatie

Conclusie

1 Inleiding

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

3 Het geding in cassatie

4 Wetgeving, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur

5 Beoordeling

6 Conclusie