Beperking verliesverrekening geldt ook voor latente verliezen bij wijziging belang die nadien worden gerealiseerd

Belanghebbende bezat in 2012 veertien panden in Nederland. Zij werd onder toezicht van de curator in het faillissement van de Eurocommerce-groep beheerd door ING-bank, aan wie zij schulden had. ING hield het vastgoed van belanghebbende in exploitatie omdat de vastgoedmarkt in 2012 ongunstig was. De aandelen in belanghebbende zijn eind 2015 verkocht aan derden. Ten tijde van die overdracht waren minstens drie van haar panden minder waard dan hun fiscale boekwaarde (latent verlies). Belanghebbende heeft die drie panden op 29 december 2017 voor in totaal € 12.840.000 overgedragen aan drie door haar opgerichte dochters, met wie zij per 1 januari 2018 een fiscale eenheid aanging. Nu de totale fiscale boekwaarde van die drie panden € 17.130.000 bedroeg, werd een verlies ad € 4.296.591 gerealiseerd. In geschil is of art. 20a Wet Vpb 1969 verhindert dat het verlies op de panden in 2017 wordt verrekend, nu bij de overdracht van de aandelen in 2015 al latent verlies op de drie panden bestond.

Volgens rechtbank Noord-Holland (NTFR 2022/2854) biedt de tekst van art. 20a Wet Vpb 1969 (‘geleden verliezen’) geen steun aan de opvatting dat de regeling ook ziet op verliezen die ten tijde van de belangwijziging nog niet zijn gerealiseerd. Ook in de wetsgeschiedenis of het systeem van de Wet zag zij geen aanwijzingen dat ook latente verliezen onder art. 20a Wet Vpb 1969 zouden vallen. Eerder integendeel, gegeven de gebruikte termen, die eerder op gerealiseerde verliezen duiden, en gegeven dat art. 20a verwijst naar art. 20, dat alleen over gerealiseerde, namelijk vastgestelde, verliezen gaat. De inspecteur is in hoger beroep gegaan.

Hof Amsterdam (NTFR 2023/1282) oordeelde daarentegen dat ook latente verliezen onder art. 20a Wet Vpb 1969 vallen. Hij acht de tekst en de parlementaire geschiedenis van die bepaling inconcludent. Uit die geschiedenis volgt wel dat doel en strekking van art. 20a dezelfde zijn als die van art. 20 lid 5 (oud) Wet Vpb 1969 en dat het om een aanscherping van de verrekeningsbeperking ging. Uit niets blijkt dat de wetgever wilde afwijken van het onder art. 20 lid 5 (oud) Wet Vpb 1969 gewezen arrest HR 9 april 2004, NTFR 2004/553, dat inhield dat ook de bij belangwisseling al latente verliezen niet verrekend kunnen worden als zij ná de belangwijziging worden gerealiseerd. Belanghebbende heeft cassatieberoep aangetekend.

In cassatie stelt de belanghebbende dat het hof ten onrechte art. 20a Wet Vpb 1969 ook heeft toegepast op ten tijde van de belangwijziging latente verliezen. Volgens haar heeft de rechtspraak van vóór invoering van de verliesvaststellingsbeschikking in 1995 haar betekenis verloren, nu de wetgever met de invoering van die beschikking in art. 20 Wet Vpb 1969 de rechtszekerheid juist wilde dienen door discussies, vele jaren later, over de omvang van verliezen te voorkomen. De benadering van het hof creëert juist uitvoerige discussie over feiten en omstandigheden van vele jaren terug. Zij acht daarom alleen vastgestelde verliezen relevant voor de toepassing van art. 20a. Een latent verlies valt daar niet onder.

A-G Wattel geeft de achtergronden van de invoering van art. 20a Wet Vpb 1969 per 2001 en van de invoering van de verliesvaststellingsbeschikking in 1995 weer. Per 2001 heeft de wetgever de voorwaarde voor verliesverrekeningsbeperking geschrapt dat de onderneming van de overgedragen verliesvennootschap (nagenoeg geheel) moest zijn gestaakt. Die voorwaarde bood manipulatiemogelijkheden. Uit de rechtspraak van voor die wijziging (HR 22 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1559, BNB 1995/152 en HR NTFR 2004/553 en) volgt dat ook latente verliezen werden getroffen door de verliesverrekeningsbeperking. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb 1969 volgt zijns inziens niet dat de wetgever van die rechtspraak wilde afwijken en voortaan latente verliezen wél ten goede wilde laten komen van de nieuwe aandeelhouders. De belanghebbende wijst op zichzelf terecht erop dat in 1995, de verliesvaststellingsbeschikking is ingevoerd en dat daarmee het systeem van verliesvaststelling is gewijzigd om de rechtszekerheid te dienen. Maar uit de parlementaire geschiedenis van die invoering volgt evenmin dat de wetgever met het pas daarna, in 2001 ingevoerde art. 20a Wet Vpb 1969 wilde afwijken van de bestaande rechtspraak. Verder volgt uit HR NTFR 2004/553, over belastingjaren ná 1995, dat de Hoge Raad de verrekeningsbeperking bleef toepassen ook op latente verliezen uit jaren ná invoering van de verliesvaststellingsbeschikking.

De A-G acht de tekst noch de parlementaire behandeling(en) van art. 20a Wet Vpb 1969 erg concludent, maar het lijkt hem onwaarschijnlijk dat de wetgever stilzwijgend en in afwijking van de onder art. 20 lid 5 (oud) Wet Vpb 1969 gevormde rechtspraak beoogde dat latente verliezen voortaan wél benut zouden kunnen worden door de nieuwe aandeelhouders. Aan de vraag wat te doen met latente verliezen is kennelijk niet gedacht. Uit de parlementaire geschiedenis volgt wél dat de wetgever met art. 20a de lijn van art. 20(5) (oud) wilde ‘doortrekken’ – dus kennelijk zoals door de rechtspraak uitgelegd - en dat hij met de opvolgende wetswijzigingen de effectiviteit van de art. 20 lid 5 en 20a wilde ‘aanscherpen’. Dat duidt volgens hem niet op een wens om de mogelijkheden te verruimen voor opvolgende aandeelhouders om bij belangwijziging latent verlies te benutten ná belangwijziging. Doel en strekking van zowel art. 20 lid 5 (oud) als art. 20a Wet Vpb 1969 lijken hem er integendeel op te wijzen dat de bij belangwijziging latente winsten niet overgaan ten gunste van de nieuwe aandeelhouders, ook niet als zij pas (ver) ná de belangwijzing worden gerealiseerd. Dat is ook wat de rechtspraak zegt, die weliswaar onder art. 20 lid 5 (oud) Wet Vpb 1969 is gewezen, maar die dezelfde lijn is blijven volgen ná de invoering van de verliesvaststellingsbeschikking in 1995. Het is onder alle opvolgende regimes uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest dat verliezen toerekenbaar aan de bezigheden van de oude aandeelhouder benut zouden kunnen worden door de nieuwe aandeelhouder. Dat de wetgever zich niet heeft gerealiseerd dat het dan wel praktisch zou zijn geweest om de latente verliezen ten tijde van de belangwisseling bij beschikking vast te stellen, maakt dat niet anders.

Wat de bewijslastverdeling betreft, meent A-G Wattel dat de hoofdregel is dat een ná de belangwijziging gerealiseerd verlies niet onder art. 20a Wet Vpb 1969 valt, en dat de Inspecteur moet stellen en bij betwisting bewijzen dat een na de belangwisseling gerealiseerd verlies geheel of gedeeltelijk moet worden toegerekend aan de vóór-wijzigingsperiode.

De A-G concludeert tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep.