NTFR 2024/872 - Menselijke maat en de trias politica
NTFR 2024/872 - Menselijke maat en de trias politica
Inleiding
De toeslagenaffaire heeft niet alleen geleid tot kritiek op de wetgever en op de Belastingdienst/Dienst Toeslagen, maar ook op de rechterlijke macht, met name op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. In deze Opinie ga ik in op enkele gevolgen die volgens de parlementaire enquêtecommissie Fraudebeleid en Dienstverlening (hierna: ‘de commissie’) aan de kritiek op de rechtelijke macht moeten worden verbonden.
De wet mag nooit meer een excuus zijn
De belangrijkste conclusie van de commissie is dat de overheid blind is geweest voor mens en recht. In het hoofdstuk over de aanbevelingen staat onder meer vermeld: ‘Het handelen van de overheid mag nooit leiden tot onevenredig grote nadelige gevolgen voor mensen, ook al staat het zo in de wet of in beleid. Dat mag nooit meer een excuus zijn. Dit uitgangspunt moet de basis zijn van alle wet- en regelgeving in Nederland. Op de korte termijn kan dit al in de praktijk worden gebracht door in de uitvoering en rechtspraak meer gebruik te maken van de “dringende reden”.’1
Nu zou men bij vluchtige lezing misschien denken dat de verwijzing naar de ‘dringende reden’ – een term uit het socialeverzekeringsrecht – met zich meebrengt dat de commissie uitsluitend daarop het oog heeft, maar het is kristalhelder dat het rapport betrekking heeft op het overheidshandelen in het algemeen,2 en dus zeker ook op de staatsmachten die betrokken zijn bij de fiscaliteit.
In de motie-Stultiens c.s. staat weliswaar vermeld dat sommige aanbevelingen die de commissie doet op hoofdlijnen zijn, financiële consequenties hebben of een richting schetsen en daarom nadere uitwerking en politieke keuzes vergen, maar deze motie onderschrijft, met inachtneming hiervan, de analyse, conclusies en aanbevelingen uit het rapport van de commissie. De motie kreeg de steun van een brede meerderheid in de Tweede Kamer.3 Daarmee lijkt er dus ook een brede parlementaire steun te zijn voor de genoemde stellingname die inhoudt dat de wet dient te worden genegeerd wanneer deze tot onevenredig grote nadelige gevolgen leidt voor de betrokkene(n). Tegen de achtergrond van de wettelijke regeling van art. 26 Awir en het onrecht dat de slachtoffers van de toeslagaffaire is aangedaan, is dat begrijpelijk, maar het leidt wel tot dilemma’s. Het impliceert immers onder omstandigheden een doorbreking van de leer van de trias politica. Toegespitst op de rol van de rechter betekent dit dat de rechter de uitkomst van een wettelijke regeling niet mag toepassen als deze naar zijn mening evident onredelijk uitpakt. Beroept de rechter zich in die situatie op de wet, dan is dat in de ogen van de commissie een ongeoorloofd excuus. De rechter dient kennelijk zijn eigen, wel redelijke oplossing in de plaats te stellen van de wettelijke regeling. Nogmaals, in de context van de toeslagenaffaire is dat een begrijpelijke en logische gedachte, maar in zijn algemeenheid zitten hier toch de nodige haken en ogen aan. Naar mijn mening, maar ik ben daar bepaald niet de enige in, bevatten onze fiscale wetten immers tal van onredelijke en onrechtvaardige regelingen. Maar betekent dit nu dat de rechter, met een beroep op de gewenste toepassing van de menselijke maat, veel meer naar eigen inzicht en rechtvaardigheidsgevoel wettelijke regelingen buiten toepassing kan laten als naar zijn mening het resultaat van de wetstoepassing buitenproportioneel nadelig is voor de belastingplichtige?
Trias politica en contra-legem-beslissingen
Uit het rapport van de commissie blijkt bij herhaling dat meer rechtstatelijk handelen van alle betrokken staatsmachten moet leiden tot een verbetering en een versterking van de rechtstaat. Respect voor en versterking van de rechtstaat is de basis om tot verbeteringen te komen van de omgang door de staat met zijn burgers. Het dilemma dat de commissie oproept, is dat juist de trias politica een belangrijke pijler vormt van die rechtstaat. Niet de rechter, maar de democratisch gekozen volksvertegenwoordiging tezamen met de regering vormt immers de wetgevende macht. Niet alleen de (tot nu toe?) gangbare opvattingen over de scheiding der machten, maar ook de wetgeving die thans geldt, brengen met zich mee dat de rechter slechts in een beperkt aantal gevallen een contra-legem-beslissing mag nemen. Dit is bijvoorbeeld het geval indien een nationale wet strijdig is met het recht van een hogere orde, zoals een verdrag waarbij Nederland partij is (op basis van art. 94 GW), een EU-richtlijn (op basis van de voorrang van het Unierecht) of de rechtspraak van het EHRM of het HvJ. Ook kunnen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het vertrouwensbeginsel, ertoe leiden dat de overheid gebonden is aan een bepaalde contra-legem-uitkomst. Onder bepaalde omstandigheden laat de rechter ook een tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, die contra-legem-aspecten bevat, in stand.4
Duidelijk is dat de rechter, in lijn met de juridische doctrine, van mening is dat er wel een ‘juridisch haakje’ moet zijn om tot een contra-legem-beslissing te komen. Dit komt in het algemeen niet voort uit blindheid voor de gevolgen van een beslissing, maar uit respect voor de rechtstaat en de daaraan (mede) ten grondslag liggende leer van de trias politica, die verankerd is in ons rechtssysteem.
Verbod op toetsing aan de Grondwet en de billijkheid
Mijn waarneming, gebaseerd op inmiddels ruim 42 jaar werkervaring in de fiscaliteit, is dat de rechter doorgaans probeert te komen tot een redelijke uitkomst bij de beslechting van een geschil, maar daarbij wel manoeuvreert binnen de kaders van de wet. Om tot een redelijke oplossing te komen, worden die kaders zo nodig maximaal opgerekt, maar afgezien van de eerdergenoemde uitzonderingen, niet overschreden. Dat heeft de wetgever de rechter immers ook nadrukkelijk verboden. Ik wijs in dit verband op art. 120 GW: ‘De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen’, en op art. 11 Wet AB: ‘De regter moet volgens de wet regt spreken: hij mag in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet beoordeelen.’
Een voorbeeld van de worsteling van de rechter met de gevolgen van een onredelijke uitkomst van een wettelijke regeling is te vinden in de rechtspraak omtrent de rol die de sterftekans speelt bij de beoordeling of sprake is van een aftrekbare periodieke gift.5 Rb. Zeeland-West-Brabant 27 augustus 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:5628, overweegt in dit verband:
‘Belanghebbende heeft natuurlijk wel gelijk dat sprake is van ongelijke behandeling van hemzelf (en zijn echtgenote) ten opzichte van iemand van zeer jonge leeftijd die een schenking doet van periodieke uitkeringen gedurende vijf jaren en wel aftrek krijgt ook al is zijn sterfterisico minder dan 1% en zelfs minder dat het gecombineerde sterftepercentage van belanghebbende en zijn echtgenote. Maar dat vloeit voort uit de Wet en de rechtbank is niet gerechtigd de billijkheid van de Wet te beoordelen.’
Bij de problematiek rond de periodieke giften heeft de Hoge Raad nog ruimte gevonden voor een interpretatie waardoor aan de mogelijkheid van dergelijke ongerijmde uitkomsten een einde is gemaakt,6 maar dat lukt niet altijd. De ellende van box 3 heeft dit duidelijk geïllustreerd. Juist door respect voor het beginsel van de scheiding der machten en daarmee voor de rechtstaat7 heeft het zo lang geduurd voor de Hoge Raad heeft ingegrepen. Slechts door het jarenlang achterwege blijven, ondanks herhaalde aansporingen in diverse arresten, van adequate vervangende regelgeving ten aanzien van box 3 heeft de Hoge Raad uiteindelijk toch maar zelf ingegrepen in het befaamde Kerstarrest.8 Ook in dit arrest onderkent de Hoge Raad overigens, net als in een aantal voorafgaande arresten waarin de belanghebbenden met lege handen bleven staan, dat dit ingrijpen in principe van de wetgever had dienen te komen.9
Nieuwe wetgeving nodig?
De commissie lijkt te beseffen dat voor het buiten toepassing laten van een wet, wijziging van het huidige juridische kader nodig is. Zo onderschrijft de commissie het belang van constitutionele toetsing van wetten vooraf door de beide Kamers, maar ook achteraf (door de rechter), en beveelt zij aan deze toetsing mogelijk te maken.10 Tegelijkertijd merkt de commissie op dat de onder omstandigheden gewenste contra-legem-besluitvorming nu al in de praktijk kan worden gebracht door in de uitvoering en de rechtspraak meer gebruik te maken van de ‘dringende reden’. Ook de opmerking dat de wet nooit meer een excuus mag zijn, duidt hierop.
De commissie vermeldt: ‘Ook op de korte termijn moeten schrijnende gevallen worden voorkomen. Hiervoor ziet de commissie een oplossing in de zogeheten ‘dringende reden’: als toepassing van de wet leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de belanghebbende kan het bestuursorgaan, op basis van een dringende reden, geheel of gedeeltelijk afzien van herziening of terugvordering van een uitkering. Dit is een hardheidsclausule die in verschillende wetten (zoals de Participatiewet, de WW en de WAO) is vastgelegd. In de praktijk blijkt echter dat een beroep op de dringende reden bijna nooit wordt gehonoreerd en de hardheidsclausule wordt dan ook al jaren nauwelijks toegepast. Door dit begrip een ruimere invulling te geven, kan vaker een succesvol beroep worden gedaan op deze uitzonderingsmogelijkheid, waardoor ook op de korte termijn schrijnende gevallen kunnen worden voorkomen.’11
De commissie lijkt er dus van uit te gaan dat ook onder het huidige recht al een soort algemene hardheidsclausule kan worden toegepast, in ieder geval in de sfeer van de sociale verzekeringen en toeslagen,12 die bij een grove onrechtvaardige uitwerking van een wet altijd kan en moet worden ingeroepen. Probleem lijkt me dat deze hardheidsclausule niet in een algemene wet staat, maar in specifieke wetten, waarnaar de commissie ook verwijst. In de Awb, wel een algemene wet, staat evenwel art. 3:4, dat in beginsel een evenredigheids- of proportionaliteitstoets mogelijk maakt in het gehele bestuursrecht. Maar hierin staat weliswaar dat het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afweegt, maar wel met de toevoeging ‘voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit’. De Afdeling bestuursrecht van de Raad van State zag in ieder geval tot de uitspraak van 23 oktober 201913 in art. 26 Awir een dergelijke beperking.14 Ik laat in het midden of dat op zichzelf een juist juridisch oordeel is15 en of het wel klopt dat art. 26 Awir zonder meer de ‘alles-of-niets-doctrine’ voorschrijft, want in deze Opinie gaat het om een andere vraag: dient de rechter een wet, ook als deze volstrekt duidelijk is en een bedoeld effect sorteert, buiten toepassing te laten als deze in zijn ogen onredelijk uitpakt en tot buitenproportionele gevolgen leidt voor de betrokkene(n)?