NTFR 2024/1928 - Earningsstripping, opsplitsen en wetsmisbruik

mdCB

mr. dr. C. Bruijstenverbonden aan Bureau Vaktechniek van EY Belastingadviseurs

Bijgewerkt tot 3 december 2024

Het kabinet had aanvankelijk in het Belastingplan 2025 een antifragmentatiebepaling opgenomen om te voorkomen dat vastgoedbeleggers zich zouden opsplitsen en daarmee per vennootschap gebruik kunnen maken van de drempel van € 1 miljoen in de earningsstrippingmaatregel. In Den Haag had men namelijk geconstateerd dat vastgoedbeleggers daadwerkelijk gebruikmaken van die mogelijkheid, en blijkbaar was dat de mensen daar een doorn in het oog.

De Tweede Kamer heeft echter besloten om de antifragmentatiebepaling uit het Belastingplan te schrappen. Betekent dit dat vennootschappen nu vrij spel hebben om zich op te splitsen? Of kan de Belastingdienst, ondanks het ontbreken van expliciete wetgeving, daar alsnog tegen optreden door gebruik te maken van het leerstuk van wetsontduiking?

Opknippen in de parlementaire geschiedenis

Het opknippen van vennootschappen is in de parlementaire geschiedenis uitdrukkelijk aan de orde geweest. Het lijkt mij goed om daar eerst bij stil te staan omdat het relevant is voor de toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking.

Het begint bij de implementatie van ATAD 1.¹ In de memorie van toelichting is toen al opgemerkt dat een belastingplichtige zich mogelijk kan opknippen in verschillende vennootschappen om zo voor iedere vennootschap afzonderlijk gebruik te maken van de drempel van € 1 miljoen. Daarbij is aangegeven dat het onduidelijk was of en zo ja in welke mate dit zich zou voordoen. Er kwam ook een waarschuwing: indien in de praktijk zou worden ingespeeld op de mogelijkheid tot het opknippen, zouden wettelijke maatregelen kunnen worden bezien.² Bij de parlementaire behandeling is er door de fractie van GroenLinks ook nog expliciet naar gevraagd. De staatssecretaris van Financiën heeft toen geantwoord dat nog niet duidelijk was of en zo ja in welke mate het opsplitsen voor zou komen. Ook is daarbij herhaald dat indien nodig wettelijke maatregelen kunnen worden overwogen.³ Woorden van gelijke strekking heeft de staatssecretaris daarna gebruikt bij de beantwoording van vragen die tijdens het wetgevingsoverleg zijn gesteld.⁴

Ook bij de behandeling van het Belastingplan 2022 is het opknippen aan de orde geweest, en ook toen heeft het kabinet opgemerkt dat zal worden bezien of er aanleiding is om wettelijke maatregelen te nemen om ongewenste fragmentatie te bestrijden.⁵

Het opknippen van vennootschappen is overigens niet typisch voor de earningsstrippingmaatregel. Ook bij de wijziging van het tarief van de vennootschapsbelasting⁶ in het Belastingplan 2021 en daarna bij de behandeling van het Belastingplan 2022 en het Belastingplan 2023 is het opknippen aan de orde gebracht.⁷

Eerst wel, daarna geen antifragmentatiemaatregel

Zowel in de Voorjaarsnota 2023⁸ als in de Voorjaarsnota 2024⁹ is aangekondigd dat het opknipgedrag zou worden aangepakt door de drempel van € 1 miljoen voor vastgoedlichamen met aan derden verhuurd vastgoed buiten toepassing te laten. Dit is later ook aan de orde gekomen in de monitoringbrief.¹⁰

In het wetsvoorstel Belastingplan 2025 heeft het kabinet daadwerkelijk stappen ondernomen door een antifragmentatiemaatregel voor te stellen. Als reden wordt aangevoerd dat uit de praktijk signalen zijn gekomen dat met name op het gebied van verhuurd vastgoed wordt ingespeeld op het opsplitsen van vennootschappen. Dit leidt ertoe dat de fiscaal ongelijke behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen voor deze belastingplichtigen blijft voortbestaan, wat door het kabinet als onwenselijk wordt beschouwd.¹¹ Overigens zijn uit de praktijk geen signalen bekend dat buiten de sfeer van verhuurd vastgoed op grote schaal gebruik wordt gemaakt van dergelijke opsplitsingen.¹²

De voorgestelde maatregel was niet zonder kritiek en uiteindelijk heeft de Tweede Kamer op 14 november 2024 een amendement¹³ aangenomen als gevolg waarvan de antifragmentatiebepaling toch weer kwam te vervallen.¹⁴ Het idee achter dit amendement is dat de antifragmentatiebepaling tot een fors lagere aftrekbaarheid van de rente leidt. Vastgoedlichamen zouden dan worden geconfronteerd met hogere lasten en minder inkomsten. De fiscale positie van (kleine) beleggers en woningcorporaties verslechtert dan. Volgens de indieners van het amendement bestaat het risico dat de verhuurmarkt verder onder druk komt te staan en (kleine) beleggers zich terugtrekken. Zij zijn van mening dat dit de ambities in de woningbouwopgave schaadt. Het is volgens hen onwenselijk dat er nieuwe belemmeringen worden opgeworpen, terwijl fiscale knelpunten op de woningmarkt juist moeten worden weggenomen zodat er meer gebouwd kan worden.

De conclusie is dat het kabinet op de hoogte was van opsplitspraktijken, daarin aanvankelijk ook aanleiding zag om met nadere wetgeving in te grijpen, maar dat de wetgever (de Tweede Kamer is medewetgever) er bewust voor heeft gekozen om niet in te grijpen.

Fraus legis niet van toepassing

Nu de antifragmentatiemaatregel van de baan is, blijft het voor vennootschappen mogelijk om zich op te splitsen en per vennootschap gebruik te maken van de drempel van € 1 miljoen.

De vraag is hoe de Belastingdienst op dit moment in de wedstrijd zit.¹⁵ Het kabinet had klaarblijkelijk niet zo’n goed gevoel bij het opknippen en ik kan mij voorstellen dat een inspecteur in een dergelijk geval een beroep doet op het fraus-legisleerstuk.¹⁶ De inspecteur stelt dan dat belastingverijdeling de doorslaggevende beweegreden is voor het opsplitsen (motiefvereise), en doel en strekking van art. 15b Wet Vpb 1969 zouden worden miskend als hiermee de renteaftrekbeperking zou worden ontweken (normvereiste).¹⁷ Dat het opsplitsen van vennootschappen naarmate de omvang daarvan toeneemt onbeperkt kan worden herhaald, kan een aanwijzing zijn dat aan het normvereiste is voldaan.¹⁸

Maar fraus legis kan naar mijn idee niet aan de orde komen. Laten we vooropstellen dat sprake is van bewuste belastingontwijking. Daar zal bij het opsplitsen van vennootschappen om de renteaftrekbeperking te ontlopen niet veel discussie over zijn. Maar het is wel een belastingontwijking die van het begin af aan door de wetgever voorzien was. Vandaar mijn bespreking hiervóór van de parlementaire geschiedenis. Volgens de Hoge Raad handelt een belastingplichtige niet in strijd met doel en strekking van de wet als aangenomen kan worden dat als de wetgever een voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid had willen uitsluiten, hij daarvoor wel een regeling zou hebben getroffen.¹⁹ Maar dan moet er inderdaad sprake zijn van een voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid. Het enkele feit dat de wetgever kennis heeft genomen van een ontgaansmogelijkheid zonder daarop actie te ondernemen, sluit niet uit dat een belastingplichtige handelt in strijd met doel en strekking van de wet.²⁰ Dit geldt ook wanneer de staatssecretaris in het kader van een wetsvoorstel is gewezen op de mogelijkheid van belastingontwijking, maar daarin geen aanleiding heeft gezien om de wetswijziging aan te passen.²¹ Niet elke tijdens het wetgevingsproces kenbare constructie vormt dus een belemmering voor het voldoen aan het normvereiste.

Met betrekking tot de earningsstrippingmaatregel was het kabinet op de hoogte van het opknipgedrag en had het de intentie om daarvoor een regeling te treffen. De Tweede Kamer heeft daar echter (als medewetgever) expliciet een stokje voor gestoken. Niet alleen was de ontgaansmogelijkheid bekend, maar door het aannemen van het amendement heeft de wetgever deze ook bewust geaccepteerd. Naar mijn mening is daarmee het fundament voor het normvereiste weggevallen. Van fraus legis is dan geen sprake.

Algemene antimisbruikmaatregel niet van toepassing

Op basis van ATAD 1 waren de EU-lidstaten verplicht om een algemene antimisbruikmaatregel (general anti-abuse rule) te implementeren in de vennootschapsbelasting. Het kabinet heeft er bij de implementatie van ATAD 1 per 1 januari 2019 voor gekozen om die maatregel niet te implementeren omdat Nederland met het fraus-legisleerstuk al een algemene antimisbruikbepaling kent die ook van toepassing is op de vennootschapsbelasting. Implementatie van de algemene antimisbruikbepaling was volgens het kabinet simpelweg niet nodig. Het kabinet was van mening dat de algemene antimisbruikbepaling met fraus legis al voldoende in het Nederlandse belastingrecht was geïmplementeerd.²²

Maar op verzoek van de Europese Commissie implementeert Nederland per 1 januari 2025 alsnog de algemene antimisbruikmaatregel.²³ Daarbij is uitdrukkelijk opgemerkt dat daarmee geen materiële wijziging is beoogd ten opzichte van de toepassing van het fraus-legisleerstuk.²⁴ Dat lees ik zo dat wat met fraus legis kan worden bestreden, ook met de algemene antimisbruikmaatregel kan worden bestreken, en dat wat niet met fraus legis kan worden bestreken, ook niet met de algemene misbruikmaatregel kan worden bestreden.²⁵ Vervolgens is in de memorie van toelichting opgemerkt dat indien een bepaalde fiscale mogelijkheid bij de wetgever bekend is, maar de wetgever hier om welke reden dan ook geen maatregelen tegen heeft genomen, dat aan de toepassing van de algemene antimisbruikbepaling niet in de weg staat. Anderzijds blijkt uit de memorie van toelichting ook dat een belastingplichtige geen ondermijning van het doel of de toepassing van (een bepaling) in de Wet Vpb 1969 kan worden tegengeworpen (normvereiste) indien de wetgever het bestaan van een bepaalde fiscale mogelijkheid bij de totstandkoming van die bepaling uitdrukkelijk heeft onderkend.²⁶ Het lijkt erop dat daarvoor wordt aangesloten bij de hiervóór besproken fraus-legisjurisprudentie van de Hoge Raad. Mijn conclusie dat het opsplitsen van vennootschappen niet geraakt kan worden door fraus legis geldt dan ook voor de algemene antimisbruikmaatregel.