NTFR 2024/1274 - Wächtler revisited: HvJ verbiedt rente bij betalingsuitstel exitheffing
NTFR 2024/1274 - Wächtler revisited: HvJ verbiedt rente bij betalingsuitstel exitheffing
1. Wächtler revisited
Het is alweer even geleden dat het HvJ in 2019 oordeelde over de exitheffing die Duitsland oplegde aan Martin Wächtler, toen deze in 2011 als 50% aandeelhouder van een Zwitserse vennootschap emigreerde van Duitsland naar Zwitserland.1 Het HvJ oordeelde daarin dat Duitsland uitstel van betaling moest verlenen tot aan het moment van realisatie van de meerwaarde op de aandelen. In deze Opinie betoog ik dat op grond van dit arrest het in rekening brengen van rente gedurende het betalingsuitstel verboden is. Dit geldt ook bij exitheffingen in verband met de zetelverplaatsing van vennootschappen.
De overeenkomst tussen de EG en Zwitserland over het vrije verkeer van personen van 21 juni 19992 bevat in de art. 1 en 4 een regeling inzake de vrijheid van vestiging die vergelijkbaar is met die van art. 49 VWEU. Voor de interpretatie van die vrijheid uit het verdrag met Zwitserland verwijst art. 16 van dat verdrag naar de jurisprudentie van het HvJ inzake de verdragsvrijheden van het VWEU. Het HvJ oordeelde in de zaak Wächtler dat rekening moest worden gehouden ‘met de beginselen die zijn ontwikkeld in de rechtspraak van het HvJ betreffende gelijke behandeling’.3 De zaak Wächtler reflecteert daarmee ook hoe de vrijheid van vestiging van het VWEU moet worden toegepast.
Het HvJ oordeelde in de zaak Wächtler dat de invordering in vijf termijnen van de Duitse exitheffing die was opgelegd aan de emigrerende aandeelhouder, in strijd was met die vrijheid van vestiging uit het verdrag met Zwitserland. De faciliteit van betaling in termijnen werd door Duitsland bij emigraties naar derde landen slechts bij uitzondering verleend in geval van bijzondere betalingsmoeilijkheden, terwijl de exitheffing als hoofdregel direct werd ingevorderd. In die uitzonderingsgevallen waarin betaling in termijnen werd toegestaan, moest bovendien de eerste termijn onmiddellijk worden betaald, zodat in ieder geval voor die eerste termijnbetaling het liquiditeitsnadeel van de exitheffing niet werd voorkomen of beperkt. Ook de daaropvolgende betalingstermijnen waren minder gunstig dan uitstel van betaling tot aan het moment van realisatie van de vermogenswinst op de aandelen indien realisatie pas later plaatsvond.
In de uitspraak in de zaak van de Europese Commissie tegen Portugal4 uit 2016 had het HvJ bovendien geoordeeld dat er geen reden is om onderscheid te maken tussen exitheffingen die zijn opgelegd aan aandeelhouders/natuurlijke personen en exitheffingen die zijn opgelegd aan vennootschappen. Ook voor exitheffingen bij natuurlijke personen heeft National Grid Indus als standaardarrest te gelden. Het HvJ oordeelde in r.o. 56:
‘Er bestaat dus geen objectieve reden om met het oog op de rechtvaardigingsgrond inzake de doelstelling om tussen de lidstaten een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te verzekeren, een onderscheid te maken tussen de exitheffing over de latente meerwaarde bij natuurlijke personen en bij rechtspersonen.’
Als we de uitspraken van het HvJ in de arresten Wächtler en Commissie tegen Portugal in elkaars licht beschouwen, dringt de conclusie zich op dat dus ook na zetelverplaatsingen van vennootschappen het een inbreuk vormt op de vrijheid van vestiging wanneer de opgelegde exitheffing in vijf termijnen wordt ingevorderd. Er is immers geen reden om onderscheid te maken tussen natuurlijke personen en rechtspersonen. In de literatuur is het arrest Commissie tegen Portugal met gemengde gevoelens ontvangen.5 Algemeen wordt aangenomen dat het HvJ met dit arrest de behandeling van exitheffingen voor natuurlijke personen en rechtspersonen weer gelijk heeft willen trekken.6
In de literatuur is op basis van de arresten Wächtler en Commissie tegen Portugal de conclusie getrokken dat de exitheffingsregeling van art. 5 ATAD in strijd zou zijn met de vrijheid van vestiging.7 Deze bepaling verplicht lidstaten immers om exitheffingen op te leggen aan vennootschappen die emigreren naar het buitenland en om die exitheffing in geval van een zetelverplaatsing naar een andere EU-lidstaat in vijf termijnen in te vorderen. Dit laatste element is daarbij dus problematisch.
In deze Opinie bespreek ik een heel ander element uit het Wächtler-arrest dat in de Nederlandse literatuur tot dusver nog weinig aandacht heeft gekregen8 en dat mij de dankbare gelegenheid geeft om een van mijn fiscale stokpaardjes weer eens van stal te halen. Het Duitse Bundesfinanzhof heeft in het najaar van 2023 namelijk einduitspraak gedaan in de opvolging van de Wächtler-zaak en haar licht laten schijnen op de passage van de Wächtler-uitspraak waarin het HvJ oordeelde dat het Duitse belastingrecht óók in strijd was met de vrijheid van vestiging omdat de Duitse exitheffing de emigratie voor belastingplichtigen ‘duurder’ maakte dan niet-emigratie. In deze Opinie bespreek ik de vraag wat het HvJ bedoelt met ‘duurder’, en of het in rekening brengen van rente gedurende het betalingsuitstel een inbreuk vormt op de VWEU-verdragsvrijheden.
2. Wat maakt de Duitse exitheffing ‘duurder’?
Centraal in dit vraagstuk staat par. 68 van het arrest Wächtler:
’68 Aan die slotsom wordt niet afgedaan door het feit dat die belastingregeling voorziet in de mogelijkheid de betaling van die belasting te spreiden, in het geval dat de onmiddellijke inning van de verschuldigde belasting voor de belastingplichtige tot moeilijk draagbare gevolgen leidt. Afgezien van het feit dat die spreidingsmaatregel enkel in dat specifieke geval mogelijk is, is hij namelijk niet van dien aard om in dat geval het liquiditeitsnadeel ongedaan te maken dat ontstaat doordat de belastingplichtige op het moment waarop hij zijn woonplaats naar Zwitserland overbrengt, een deel van de belasting moet betalen die is verschuldigd over de latente meerwaarden op de betrokken aandelen. Bovendien blijft dit voor de belastingplichtige een duurdere maatregel dan een maatregel waarbij de betaling van de verschuldigde belasting wordt uitgesteld tot op het tijdstip van overdracht van die aandelen.’
Uit deze laatste zin blijkt dat het HvJ de Duitse regeling voor emigratie naar derde landen in strijd acht met de vrijheid van vestiging omdat de betaling in vijf termijnen niet alleen éérder maar ook nog eens ‘duurder’ is dan betaling bij realisatie van de meerwaarden. Wat het HvJ met het woord ‘duurder’ bedoelt, geeft het HvJ niet aan. In de procestaal van de Wächtler-zaak voor het HvJ, het Duits, wordt gesproken over ‘kostspieliger’. De Engelse en Franse taalversies reppen van ‘more onerous’ en ‘plus onéreuse’, maar ook dat schept niet meteen duidelijkheid.
In het kader van de bestaande exitheffingenjurisprudentie doet de uitdrukking ‘duurder’ mij denken aan ofwel de kosten die een verplichte zekerheidstelling in verband met de uitgestelde belastingbetaling met zich meebrengt, zoals bijvoorbeeld de kosten van een bankgarantie9, ófwel de rente die een lidstaat in rekening kan brengen gedurende het verleende betalingsuitstel van de exitheffing.10 De kosten van zekerheidstelling zijn dus eerder al door het HvJ als verboden belemmering aangemerkt. In de zaak Wächtler vroeg Duitsland standaard zekerheden van aanmerkelijkbelanghouders gedurende de betaling in termijnen. Gezien de daaraan verbonden kosten kan de Duitse betalingsregeling in vijf termijnen dus inderdaad als ‘duurder’ worden aangemerkt. In dat opzicht maakte de Duitse exitregeling inbreuk op de vrijheid van vestiging. Als de uitdrukking ‘duurder’ echter (ook) verwijst naar rente die de Duitse belastingdienst gedurende het betalingsuitstel in rekening brengt, dan is het arrest Wächtler een belangrijke nieuwe uitspraak. Nog niet eerder heeft het HvJ geoordeeld over een casus waarin door de Belastingdienst rente in rekening werd gebracht gedurende het uitstel van betaling van de exitheffing.11
3. Bracht Duitsland rente in rekening gedurende het betalingsuitstel?
Het HvJ geeft in het Wächtler-arrest niet expliciet aan of Duitsland gedurende het betalingsuitstel, dat betaling in vijf termijnen met zich meebracht, aan belastingplichtigen rente in rekening bracht. Daarmee is niet helder of het HvJ met het woord ‘duurder’ doelt op die rente. Ook de A-G is daar niet duidelijk over. A-G Wathelet stelt over de bewuste bepaling uit het Aussensteuergesetz (AStG) in voetnoot 54 van zijn conclusie:
‘Het is niet duidelijk of rente verschuldigd is over deze termijnbetalingen. De bewoordingen van par. 6, lid 4, AStG sluiten deze mogelijkheid niet uit.’
Laten we dus een blik werpen op de betreffende bepalingen. Par. 6 van het Aussensteuergesetz bevat de Duitse betalingsregelingen van exitheffingen bij emigraties van aandeelhouders naar derde landen (lid 4) en naar andere EU/EER lidstaten (lid 5):
‘4. (…) moet de (…) verschuldigde inkomstenbelasting op verzoek worden uitgesteld in de vorm van spreiding in meerdere regelmatige betaaltermijnen over een periode van hoogstens vijf jaar vanaf de eerste termijn, mits een zekerheid wordt gesteld, voor zover onmiddellijke inning voor de belastingplichtige tot moeilijk draagbare gevolgen zou leiden. (…)
5. Indien de belastingplichtige die (…) onderdaan is van een lidstaat van de Europese Unie of (…) de Europese Economische Ruimte [...], en indien hij na beëindiging van de onbeperkte belastingplicht onderworpen is aan een belasting in een van deze staten (…) moet de (…) verschuldigde belasting worden uitgesteld zonder dat rente verschuldigd is en zonder dat een zekerheid moet worden gesteld. (…)’
Het is duidelijk dat lid 5 een uitdrukkelijke vrijstelling van rente bevat gedurende het betalingsuitstel in geval van emigraties naar EU/EER-lidstaten. Aangezien het vierde lid een dergelijke vrijstelling niet bevat, ligt het voor de hand dat er bij emigraties naar derde landen géén rentevrijstelling geldt gedurende de betaling in vijf termijnen. Emigrerende aandeelhouders zijn in dat geval niet alleen de exitheffing verschuldigd maar ook de rente wegens betalingsuitstel over de periode van de termijnbetalingen. Belastingplichtigen die emigreren naar derde landen zijn ook in dit opzicht dus ‘duurder’ uit en ondervinden daardoor een verboden belemmering van de vrijheid van vestiging, zo leid ik af uit het arrest Wächtler. Aangezien dit het oordeel van de Grote Kamer van het HvJ is, is dit een richtinggevende uitspraak.
4. Acht de literatuur rentebetalingen in strijd met de verdragsvrijheden?
Nadat het HvJ in de zaak National Grid Indus zich heeft uitgelaten over de heffing van rente gedurende het betalingsuitstel van een exitheffing, heeft ook de literatuur van zich laten horen. In mijn annotatie in FED bij de zaak National Grid Indus12 stelde ik het volgende:
‘4. (…) In National Grid Indus bepaalt het HvJ echter dat Nederland rente in rekening mag brengen en zekerheden mag eisen overeenkomstig ‘de toepasselijke nationale regeling’ (r.o. 73-74).
5. Dit is een merkwaardig oordeel. Het HvJ verbiedt immers dat Nederland tot onmiddellijke invordering overgaat omdat een migrerende vennootschap dan ‘een liquiditeitsnadeel ondervindt in vergelijking met een vergelijkbare vennootschap die haar feitelijke bestuurszetel in Nederland behoudt’ en dat ‘dit verschil in behandeling’ zetelverplaatsing ‘zal ontmoedigen’ (r.o. 37). Nu zetelverplaatsingen in de invorderingssfeer hetzelfde behandeld moeten worden als binnenlandse situaties zou je juist verwachten dat er bij zetelverplaatsingen geen invorderingsrente in rekening mag worden gebracht. In binnenlandse situaties wordt er immers ook geen rente geheven over de belastingclaim die rust op ongerealiseerde stille reserves van vennootschappen. Een liquiditeitsnadeel is dus verboden, terwijl een rentenadeel wel is toegestaan. Zo interpreteert de Staatssecretaris van Financiën de uitspraak van het HvJ in ieder geval. Op grond van zijn Besluit van 14 december 2011 worden invorderingsrente en bankgaranties geëist.13 Feitelijk werkt dit natuurlijk evenzeer ontmoedigend als een liquiditeitsnadeel.
6. Het is echter maar de vraag of de interpretatie van de Staatssecretaris, dat reguliere invorderingsrente mag worden berekend, juist is. Het HvJ oordeelt dat Nederland rente mag berekenen ‘overeenkomstig de toepasselijke nationale regeling’. Dit kan ook aldus gelezen worden dat Nederland verplicht is om vennootschappen bij zetelverplaatsingen een nationale behandeling te geven. In die gelijke behandeling ligt immers de kern van de vrijheid van vestiging. En het is juist op grond van dit gebod tot gelijke behandeling dat het HvJ onmiddellijke invordering van de exitheffing verbiedt. Indien het HvJ wil zeggen dat Nederland ook ten aanzien van rentebetalingen een nationale behandeling moet geven, dan heeft dat verstrekkende gevolgen. Nederland berekent in binnenlandse situaties geen invorderingsrente over belastingclaims op ongerealiseerde stille reserves. Een nationale behandeling betekent dan dat Nederland ook bij grensoverschrijdende zetelverplaatsingen, zoals die van National Grid Indus, geen invorderingsrente in rekening brengt. Het Besluit van 14 december 2011 is in die interpretatie in strijd met de uitspraak van het HvJ. Naar mijn mening is het Besluit ook in strijd met de vestigingsvrijheid.’
Ook in buitenlandse literatuur werd het in rekening brengen van rente gedurende het betalingsuitstel bekritiseerd. Zo overwoog de Law Society of England and Wales over de uitspraak in National Grid Indus dat ‘the charging of interest on the deferred tax from the date the exit charge would have been due would be no less restrictive than a requirement to pay the tax immediately’.14
Andere Nederlandse auteurs waren ook kritisch, maar soms wel terughoudender, over het in rekening brengen van rente. Ook Pötgens achtte deze invorderingsrente bij exitheffingen een belemmering.15 Wat terughoudender zijn Brandsma e.a. die de voorwaarden voor betalingsuitstel ‘aan de zware kant’ achten en opmerken dat de renteverplichting ‘in de praktijk als belemmerend [zou] kunnen worden ervaren.’16
Dat laatste lijkt een understatement te zijn. Enkele jaren na invoering van de betalingsregeling voor exitheffingen in de vennootschapsbelasting, moet de staatssecretaris van Financiën constateren dat in de praktijk vrijwel nooit gebruik wordt gemaakt van de uitstelregeling van art. 25b Iw 1990.17 De rentedragende uitgestelde betaling is dermate ‘duur’ dat die door belanghebbenden kennelijk als nog méér belemmerend wordt ervaren dan de door het HvJ verboden onmiddellijke invordering.
Tot slot waren er naast de tegenstanders van de renteverplichting ook voorstanders van het in rekening brengen van rente over uitgestelde exitheffingen. Zo stelde Boulogne in 2016 zelfs voor om in de Fusierichtlijn de volgende bepaling op te nemen die lidstaten het recht geeft om rente in rekening te brengen bij uitstel van betaling van exitheffingen bij grensoverschrijdende zetelverplaatsingen:18
‘The Member State of the transferring entity may charge interest on the tax, provided that it treats the interest payable on that amount in the same way as interest payable on a loan granted to the transferring entity and it allows the interest payable to be accrued.’
Naar mijn oordeel is een dergelijke bepaling in strijd met de vrijheid van vestiging.
5. Klacht bij Europese Commissie over in rekening brengen van rente
Wat betreft renteverplichtingen over exitheffingen zat het belastingplichtigen dus niet mee in de jaren na het arrest National Grid Indus. Nederland bracht emigrerende vennootschappen rente in rekening bij uitstel van betaling van exitheffingen. Bovendien presenteerde de Europese Commissie in 2015 haar voorstel voor de in 2016 aangenomen Belastingontwijkingsrichtlijn (ofwel ATAD), waarvan art. 5 het in rekening brengen van rente over exitheffingen onder voorwaarden toestaat.
Tijd voor actie dus! De Europese Commissie start uit zichzelf infractieprocedures op tegen EU-lidstaten die inbreuk maken op de EU-verdragsvrijheden. In de praktijk zijn ongeveer de helft van al die infractieprocedures ingegeven door klachten die de fiscale praktijk bij de Europese Commissie aanlevert over de fiscale wetgeving in de verschillende lidstaten. In geval van een vermoeden van dergelijke inbreuken is het dus zeker de moeite waard om dergelijke situaties bij de Europese Commissie onder ogen te brengen. Zo gezegd zo gedaan. Op 5 juni 2015 diende ik een klacht in bij de Europese Commissie over het feit dat Nederland rente in rekening bracht gedurende het uitstel van betalingen van exitheffingen in de vennootschapsbelasting. ‘Geduld is een schone zaak’, zal het motto bij de Europese Commissie wel zijn. Ik heb in ieder geval mogen wachten tot 19 november 2018 voordat ik een brief ontving van de Europese Commissie met de aankondiging dat ze het dossier zouden sluiten.19 Onder verwijzing naar de arresten National Grid Indus en naar Commissie tegen Portugal concludeert de Europese Commissie dat er geen sprake is van schending van EU-recht:
‘The Court accepts that Member States levy interest on exit instalments, if the national law on deferrals provides for this. In light of this, the Commission cannot pursue your complaint, the interest rate that the Netherlands charge on exit tax instalments being the same interest rate it pays when paying back tax that was unduly paid.’
In deze redenering van de Europese Commissie zou het dus niet uitmaken of een aanmerkelijkbelanghouder door een renteverplichting wel of niet ‘duurder’ uit is dan een aanmerkelijkbelanghouder die niet emigreert. Daarmee is de redenering van de Commissie in strijd met de uitspraak in de zaak Wächtler. Mijn klacht bij de Europese Commissie kwam voor de Commissie uiteraard op een ongelukkig moment. De Commissie had net immers in het voorstel voor een ATAD-richtlijn voorgesteld om lidstaten de bevoegdheid te geven om rente in rekening te brengen gedurende het uitstel van betaling van exitheffingen… Overigens moeten dergelijke Europese richtlijnen ook in overeenstemming zijn met primair Unierecht20, en op dit punt is dit naar mijn mening niet het geval.