Voorafgaand aan verhoor moet inspecteur cautie geven en wijzen op recht op rechtsbijstand

Belanghebbende handelt in auto’s. Zij heeft in 2015 en 2016 auto’s verkocht aan ogenschijnlijk Hongaarse afnemers, maar de auto’s zijn naar Duitsland gegaan. De verkoopfacturen vermelden dus niet de werkelijke afnemers van de auto’s. De inspecteur heeft naar aanleiding van een boekenonderzoek het nultarief op de intracommunautaire transacties geweigerd en naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd. Verder heeft hij vergrijpboetes opgelegd. Deze steunen mede op verklaringen van een bestuurder van belanghebbende. Voordat hij die verklaringen tijdens twee besprekingen ten overstaan van de inspecteur aflegde, is hem de cautie gegeven maar is hem niet meegedeeld dat hij recht op rechtsbijstand heeft. Bij de tweede bespreking was de belastingadviseur van belanghebbende aanwezig.

Hof Arnhem-Leeuwarden (20 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8130, NTFR 2022/3592) heeft geoordeeld dat de inspecteur terecht het nultarief heeft geweigerd wegens gepleegde fraude, bestaande in het opzettelijk op de facturen vermelden van onjuister afnemers. Verder heeft het hof de afgelegde verklaringen buiten beschouwing gelaten, omdat voorafgaand aan de verhoren de bestuurder ook had moeten worden gewezen op zijn recht op rechtsbijstand. Zonder die verklaringen heeft de inspecteur niet doen blijken dat belanghebbende opzet kan worden verweten. Het overige bewijs is wel voldoende voor grove schuld. Het hof heeft de boetes dan ook verminderd tot 25%.

Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld. Volgens de Hoge Raad kan het nultarief worden geweigerd als op basis van objectieve gegevens vaststaat dat btw-fraude is gepleegd dan wel dat de belastingplichtige had moeten weten dat hij deelnam aan btw-fraude. Voor de bewijsvoering van de objectieve gegevens geldt de normale maatstaf van aannemelijk maken, aldus de Hoge Raad. Op de inspecteur rust dus geen zwaardere bewijslast met betrekking tot het weigeren van het nultarief. Volgens de Hoge Raad heeft het hof voldoende gemotiveerd waarom belanghebbende had moeten weten dat binnen de keten btw-fraude zou worden gepleegd. Het nultarief is daarom terecht geweigerd. Ook heeft het hof kunnen aannemen dat buiten redelijke twijfel vaststaat dat belanghebbende met betrekking tot de leveringen grove schuld kan worden verweten ter zake van het niet op aangifte betalen van omzetbelasting. Het cassatieberoep van belanghebbende is ongegrond.

Het cassatieberoep van de staatssecretaris wordt wel gegrond verklaard. Met het hof is de Hoge Raad van oordeel dat het recht op bijstand van een raadsman ook van toepassing is bij bestuurlijke boetes. Dit betekent dat voorafgaand aan een verhoor door de inspecteur op dat recht moet worden gewezen. Indien dat niet is gebeurd, moet de rechter beoordelen of dit verzuim van dien aard is dat belanghebbende geen behoorlijk proces zou hebben gekregen als van die verklaringen gebruik zou worden gemaakt voor het bewijs voor beboeting. Het hof heeft dit laatste echter miskend, zodat de hofuitspraak wordt vernietigd en verwezen. Tot slot merkt de Hoge Raad nog op dat bijstand van een raadsman niet betekent dat bijstand door een advocaat moet worden verkregen. Vereist is slechts dat de bijstandsverlener is staat is om effectieve juridische bijstand te verlenen in de desbetreffende punitieve zaak.

(Volgt vernietiging en verwijzing.)