NTFR 2025/77 - De geheime bv en de niets-bezittende partner
NTFR 2025/77 - De geheime bv en de niets-bezittende partner
1. Inleiding
Uit rechtspraak, waaronder fiscale boeterechtspraak,1 blijkt dat er partners zijn die hun vermogen in box 2 (bijvoorbeeld 100% van de aandelen in een bv)2 om welke reden dan ook willen verbergen voor hun wederhelft. Wij spreken in dit kader van een ‘geheime bv’, maar er kan ook gedacht worden aan verzwegen inkomen of aan voordelen uit de bv.3 In deze Opinie vragen we ook aandacht voor het tariefopstapje in art. 2.12 Wet IB 2001, waarbij het hebben van een fiscale partner weer bijzonder welkom kan zijn. Bovendien proberen belastingplichtigen in voorkomende gevallen hun geheime bv(-inkomsten) voor de fiscus te verbergen. Indien de inspecteur hiervan op de hoogte raakt, kan hij de belasting zowel bij de bezittende als bij de niets-bezittende4 echtgenoot heffen. We bespreken de (on)mogelijkheid voor de niets-bezittende echtgenoot om de aansprakelijkheid voor de betreffende belastingschuld van zich af te (laten) wentelen.
Deze Opinie richt zich op de geheime bv en de positie van de niets-bezittende (en onwetende) partner, specifiek in situaties waarin partners buiten gemeenschap van goederen zijn getrouwd, dan wel samenwonende partners zijn zonder gemeenschappelijk vermogen.5 We beginnen met een toelichting op de partnerregeling (par. 2), gevolgd door een bespreking van het individualistische stelsel van de Wet IB 2001 en de uitzonderingen daarop in art. 2.17 (par. 3) Wet IB 2001. Vervolgens behandelen we de tariefopstap in art. 2.12 (par. 4) en de aansprakelijkheid van de niets-bezittende partner (par. 5). We sluiten af met concluderende opmerkingen (par. 6).
2. De partnerregeling in het kort
Art. 5a lid 1 onderdeel a AWR definieert de echtgenoot als ‘partner’ voor belastingdoeleinden. In aanvulling daarop is volgens art. 1.2 Wet IB 2001 ook sprake van een partner – voor de toepassing van de Wet IB 2001 – als de betrokkenen op hetzelfde adres in de Basisregistratie Personen (BRP) staan ingeschreven én voldaan is aan ten minste een van de alternatieven in art. 1.2 lid 1 Wet IB 2001.6 In de praktijk kan de laatstgenoemde situatie zich zeer snel voordoen. De dga die zich stellig had voorgenomen nooit meer fiscaal partner te worden en daarom niets wil formaliseren is toch fiscaal partner als hij of zij samenwonend is met iemand met daarbij een minderjarig kind van een van beiden.7
Staatssecretaris van Financiën Weekers merkte bij de behandeling van het Belastingplan 2010 op dat partnerschap voordelen biedt, zoals de vrije toerekening van inkomsten en aftrekposten, maar ook nadelen, zoals het samenvoegen van inkomens voor drempelberekeningen.8 Uit deze opmerking blijkt dat de wetgever uitdrukkelijk rekening heeft gehouden met het feit dat de toepassing van de partnerregeling cijfermatig negatief kan uitpakken voor belastingplichtigen. De wetgever heeft die eventuele negatieve financieel-economische gevolgen van de toepassing van de partnerregeling expliciet aanvaard.
3. Individualistisch stelsel en uitzondering voor partners
De Wet IB 2001 is gebaseerd op een individualistisch stelsel.9 Op basis van art. 2.17 lid 1 geldt namelijk als uitgangspunt dat het inkomen van A alleen bij A is belast en dat het inkomen van B alleen bij B is belast.10 Dit individualisme wordt echter begrensd door art. 2.17 lid 2 en lid 3.11 Die artikelleden bevatten uitzonderingen voor onder meer ‘gemeenschappelijke inkomensbestanddelen’. Volgens de limitatieve opsomming in lid 5 is het inkomen uit aanmerkelijk belang een gemeenschappelijk inkomensbestanddeel.
Art. 2.17 lid 2 Wet IB 2001 bepaalt – geabstraheerd van alle tierelantijnen in die bepaling – dat partners ten aanzien van de gemeenschappelijke inkomensbestanddelen zelf een onderlinge toerekening kunnen bepalen. Die bestanddelen worden bij de partners in aanmerking genomen ‘in de onderlinge verhouding die zij daarvoor ieder jaar bij het doen van aangifte kiezen’. Vervolgens bepaalt lid 3 dat als partners geen keuze hebben gemaakt, de inspecteur bij het vaststellen van de aanslagen moet uitgaan van een 50/50-verdeling. Art. 2.17 lid 3 Wet IB 2001 treedt ook in werking als de keuze van de partners uitkomt op meer of minder dan 100% van de gemeenschappelijke inkomensbestanddelen. Dit volgt met name uit de woorden ‘wordt geacht’ in art. 2.17 lid 3 Wet IB 2001 in combinatie gelezen met de opmerking in de memorie van toelichting bij de Wet IB 2001 dat partners alleen een vrije keus hebben voor zover ‘beide partners gezamenlijk het totaal van de gemeenschappelijke inkomsten en aftrekposten aangeven’.12 Over de mix in ons belastingstelsel tussen enerzijds individuele draagkracht en anderzijds gezinsdraagkracht is al veel geschreven.13 Juist bij inkomen uit vermogen wordt uitgegaan van gezamenlijk inkomen. Dit heeft, zoals ook volgt uit het onderwerp van deze Opinie, tot gevolg dat onder omstandigheden het vermogen wordt aangegeven door degene die niets bezit. Het ware beter geweest dat de wetgever een meer consequente keuze had gemaakt voor hetzij gezinsdraagkracht voor alles hetzij individuele draagkracht.14
4. Tariefopstap ex art. 2.12 Wet IB 2001
4.1. . Algemeen
Er zijn ten minste twee mogelijkheden om een geheime bv niet via de belastingaangifte of -aanslag aan de niets-bezittende partner te onthullen: een 100/0-toedeling in de aangifte en het verzwijgen van het vermogen voor de fiscus. Hierna laten wij aan de hand van een voorbeeld zien dat elk van deze methoden financiële en juridische implicaties heeft.
Stel, A en B zijn partners. A is in het geheim 100%-aandeelhouder van een bv, waarvan A in 2024 een bedrag van € 600.000 leent, zonder dat B daar iets van weet. Tenzij A en B in hun IB-aangifte 100% respectievelijk 0% van het excessieve deel van de lening15 opnemen, zal de lening (deels) in de aangifte en de belastingaanslag van B tot uitdrukking komen.