NTFR 2025/425 - Stop btw-vrijheid techreuzen

pmdRW

prof. mr. dr. R.A. Wolfpartner indirect tax bij Forvis Mazars, hoogleraar belastingrecht bij de Rijksuniversiteit Groningen en raadsheer-plaatsvervanger bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Deze Opinie is op persoonlijke titel geschreven

Bijgewerkt tot 11 maart 2025

Ruim zes jaar geleden schreef ik op deze plek over de gratis diensten van techreuzen als Facebook (inmiddels: Meta), Twitter (inmiddels: X) en WhatsApp in ruil voor onze (gebruikers)data.¹ Was hier sprake van een betaling in natura en was aldus btw verschuldigd? Enkele recente ontwikkelingen maken deze vraag weer actueel.

Waardecreatie door gebruikersparticipatie

Techreuzen als Meta verschaffen sinds jaar en dag gratis onlinediensten. Het techbedrijf verzamelt hierbij de gegevens van de betreffende gebruikers en monitort hun surfgedrag. Deze data worden verkocht aan adverteerders die met deze data gerichte advertenties (targeted advertising) kunnen aanbieden. Deze gerichte advertenties verschijnen vervolgens op de sites die de betreffende gebruiker bezoekt. Gebruikers worden aldus bestookt met reclame op basis van hun surfgedrag. Dergelijke reclame is vele malen effectiever dan ongerichte aanbiedingen. Uiteindelijk houdt bijvoorbeeld Meta bij wat je op Facebook en Instagram zet, aanklikt of leuk vindt en gebruikt die informatie voor het aanbieden van persoonsgerichte advertenties.²

Dit businessmodel is de afgelopen jaren zeer succesvol gebleken. Met data-handel en advertentie-inkomsten werden astronomische bedragen verdiend. Met dank aan alle gebruikers die met scrollen en klikken op hun mobieltjes de benodigde grondstoffen aanleverden. Btw is hierbij nooit betaald.

Maar is niet feitelijk sprake van btw-relevante ruiltransacties? Btw is in beginsel verschuldigd over iedere betaling voor een prestatie, ook over een betaling in natura. Tegenover een prestatie van de techbedrijven (de gratis toegang) staat wellicht een betaling in natura van de gebruikers (de gebruikersgegevens en/of het verlenen van toestemming om deze gegevens te gebruiken). Techbedrijven zouden dan substantiële btw-bedragen verschuldigd kunnen zijn.

Vanaf 2015 verschenen er diverse publicaties waarin een lans werd gebroken voor een dergelijke btw-heffing.³ Er waren echter ook andere geluiden te horen. Zo wees de Commissie in 2018 in een Working Paper van het btw-comité mogelijke btw-heffing van de hand vanwege een onvoldoende rechtstreeks verband tussen toegang en toestemming.⁴ Ikzelf kwam tot de conclusie dat als gevolg van privacyregels geen sprake kon zijn van een btw-heffing. Persoonlijke data konden/mochten namelijk niet gebruikt worden als betaling.⁵ Latere auteurs dachten hier weer anders over en sloten btw-heffing niet categorisch uit.⁶

Bij dit alles was ook de uitspraak van het HvJ in de zaak A Oy⁷ van belang. In deze zaak ging het om een sloopbedrijf dat onder meer sloopwerk aannam waarbij sprake was van vrijkomend sloopmateriaal dat met winst verkocht kon worden. De betreﬀende sloper hield bij het vaststellen van de hoogte van zijn aanneemsom al rekening met de te verwachten opbrengst van het vrijkomende sloopmateriaal. Hij paste als het ware een korting toe. Het HvJ meende dat in dit geval de betaling voor sloopwerkzaamheden mede bestond uit de levering, door de opdrachtgever van de sloop, van de sloopmaterialen die uiteindelijk verkocht zouden worden. De waarde van deze als betaling voor de sloopwerkzaamheden ontvangen sloopmaterialen was volgens het HvJ gelijk aan het bedrag waarmee de dienstverrichter de prijs voor zijn sloopwerkzaamheden verminderde. De korting behoorde aldus tot de in aanmerking te nemen maatstaf van heﬀing. Vervulden de gebruikersdata niet eenzelfde rol als het vrijkomende sloopmateriaal? En, als zelfs btw was verschuldigd over de waarde van vrijkomend sloopmateriaal, waarom zou de waarde van gebruiksgegevens en/of toestemming voor gebruik dan buiten de heffing kunnen blijven?

Mededingingsrecht en privacyregels

Ook EU-ontwikkelingen op het gebied van mededinging en privacy spelen een rol. Begin 2023 plaatste het HvJ⁸ kritische kanttekeningen bij de wijze waarop Meta toestemming verkreeg van zijn gebruikers. Was deze toestemming wel daadwerkelijk vrijwillig gegeven, zoals vereist onder de AVG⁹? In een later arrest (2024) concludeerde het HvJ dat het bedrijf te veel gebruikmaakte van opgeslagen gebruikersdata voor het aanbieden van gerichte advertenties.¹⁰

De Europese privacytoezichthouder EDPB sprak zich eveneens uit over de bedrijfsvoering van Meta. Eind 2023 oordeelde het EDPB zelfs dat Meta binnen twee weken moest stoppen met zijn ongerichte dataverzameling en het gericht adverteren met behulp van deze data.¹¹

Meta introduceerde hierop een ‘Subscription for no ads’ optie,¹² en ook andere grote onlineplatforms voerden een soortgelijk ‘consent or pay’-model in. Deze modellen betekenden gratis toegang voor gebruikers die toestemming verlenen voor gebruik van hun gebruiksgegevens (en aldus instemden met persoonsgerichte advertenties). Gebruikers die niet ‘gevolgd’ wilden worden, moesten kiezen voor een betaald abonnement.

Volgens het EDPB waren deze modellen echter niet AVG-proof. De gegeven toestemming kon moeilijk als vrijwillig gelden als het enige alternatief was om voor de dienstverlening te betalen. Het EDPB overwoog onder meer:

‘De EDPB herinnert eraan dat persoonsgegevens niet als handelswaar mogen worden beschouwd en dat grote onlineplatforms moeten voorkomen dat het grondrecht op gegevensbescherming wordt omgezet in een gebruiksoptie waarvoor betrokkenen moeten betalen. Daarom mag het (uitsluitend) aanbieden van een betaald alternatief voor uitvoering van de dienst met verwerking voor reclame op basis van surfgedrag niet de standaardaanpak voor verwerkingsverantwoordelijken zijn. Integendeel, bij het ontwikkelen van het alternatief voor de versie van de dienst met reclame op basis van surfgedrag, moeten grote onlineplatforms overwegen om betrokkenen een “gelijkwaardig alternatief” te bieden waarvoor geen vergoeding hoeft te worden betaald (bijv. met een andere vorm van reclame die niet op surfgedrag is gebaseerd).’¹³

Meta kwam hierop met een aanpassing van zijn voorwaarden en een nieuwe optie voor gebruik van Facebook en Instagram met minder gerichte advertenties.¹⁴

Twee constateringen. Ten eerste. Tussen de tech-titanen en de EU-privacyregels bestaat een wat gespannen verhouding. Ten tweede. De techbedrijven kennen zelf een duidelijke waarde toe aan de door hun gebruikers verleende toestemming voor datagebruik; het is deze toestemming of een verplicht abonnementsgeld. Persoonsgegevens mogen wellicht geen handelswaar zijn, ze zijn de afgelopen jaren wel op grote schaal als handelswaar gebruikt. Als je met geld betaalt, dan is btw verschuldigd. Waarom zou het betalen met gebruikersdata dan buiten de btw-heffing blijven? Met de nieuwe gebruiksvoorwaarden is bovendien de in aanmerking te nemen maatstaf van heffing duidelijk: het abonnementsgeld dat zonder toestemming betaald moet worden.

Inmiddels is mogelijke btw-heffing niet enkel meer het onderwerp van academische bespiegelingen. Onlangs bleek namelijk dat de Italiaanse belastingautoriteiten zowel Meta als X op de korrel hebben genomen en serieuze btw-aanslagen overwegen.

Italië gooit een steen in de vijver

In Italië begon het allemaal in 2022. In dat jaar startte de Financial and Economic Police Unit van de Italiaanse Guardia di Finanza (‘GdF’) een strafrechtelijk vooronderzoek naar Meta en twee van haar bestuurders. Centraal stond de vraag of Meta geen btw had moeten aangeven over de door hem verzamelde (en verhandelde) gebruikersdata van gebruikers in Italië.¹⁵ Hoe het ook zij, gaandeweg werd duidelijk dat een eventuele btw-heffing een grote impact op online verdienmodellen zou hebben.¹⁶

De voorlopige conclusie van het GdF is dat btw-betaling ten onrechte achterwege is gebleven. De Italiaanse belastingdienst¹⁷ heeft deze materie inmiddels ook onderzocht. In november 2024 volgde een voorlopige vaststelling van feiten (‘schema d’atto’) met een bijbehorende btw-schuld van bijna € 1 miljard.¹⁸

Vorige maand kwam de Italiaanse fiscus met een soortgelijke btw-claim voor het bedrijf X van Elon Musk. Hier ging het overigens ‘maar’ om een bedrag van € 12,5 miljoen.¹⁹

Definitieve btw-naheffingen worden vooralsnog aangehouden. De Italiaanse autoriteiten zijn zich namelijk bewust van de mogelijk vérreikende (politieke) gevolgen van een volgende stap. Klaarblijkelijk om meer rugdekking te krijgen en/of om een definitieve heffing met een goed excuus uit te stellen heeft Italië inmiddels het btw-comité om advies gevraagd. Wat mij betreft een wat halfslachtige tussenstap; voor de uitleg van het Unierecht hebben we toch het HvJ?

A call to action

De afgelopen weken zijn de verhoudingen met de Verenigde Staten onder druk komen te staan. Er dreigt zelfs een volledige handelsoorlog nu president Trump onder meer een compensatie lijkt te zoeken voor de EU-btw bij invoer van Amerikaanse producten. De vraag is dan hoe (en of) de EU eventuele US-heffingen moet beantwoorden. Het Financieele Dagblad kopte onlangs stoer: ‘Moet de EU straks terugslaan met heffingen op Amerikaanse diensten?’²⁰ Maar beter dan het invoeren van nieuwe heffingen is het wellicht om bestaande heffingen (in casu: de btw) consequenter toe te passen. Het onderhavige btw-vraagstuk biedt hiervoor een uitgelezen kans.

Dat bij techbedrijven wellicht sprake is van betalingen in natura, is al meer dan tien jaar bekend. Het bestaan van een btw-relevante uitruil is onder het recente ‘consent or pay’-model van de techbedrijven alleen maar duidelijker geworden. Uiteindelijk zal het HvJ hier ongetwijfeld over oordelen, maar zo langzamerhand moeten belastingdiensten actie ondernemen om verdere verjaring van btw-claims te stuiten. Het politieke klimaat is er niet meer naar om nog langdurig de andere kant op te kijken en (mogelijke) btw te laten weglekken. In de nieuwe trans-Atlantische verhoudingen verdient de Italiaanse aanpak wat mij betreft dan ook navolging en past het Italië om een volgende stap te zetten in dit btw-dossier.