In 2008 bereikten de OESO-lidstaten overeenstemming over de vervanging van de ‘separate entity approach’ door de ‘functionally separate entity approach’, nader uitgewerkt in de AOA, de ‘Authorised OECD Approach’. Vrijwel alle interne transacties die worden uitgeoefend door een grensoverschrijdende onderneming worden daardoor op dezelfde wijze beloond als dat bij verbonden ondernemingen het geval is, ook als het functies betreft die niet direct leiden tot wat de Duitsers treffend ‘Aussenumsatz’ noemen (een begrip waarvoor geen goede Nederlandse vertaling bestaat). Maar het gaat niet zover dat de vaste inrichting bij wijze van fictie geacht wordt een dochteronderneming te zijn. Deze benadering komt overeen met wat ik in mijn in 1991 verdedigde dissertatie The allocation of fiscal profits of internationally operating banking enterprises. Issues concerning the allocation of fiscal profits to branches situated outside the country of residence: Banking versus other enterprises1 heb aangeduid als de ruime functionele benadering.
De functionally separate entity approach is, zo beargumenteerde de OESO:2
Consistent. Voor de toerekening van winst aan een vaste inrichting dient dezelfde analyse te worden uitgevoerd als wanneer de vaste inrichting een dochtervennootschap zou zijn, maar de vaste inrichting wordt niet gelijkgesteld aan een dochtermaatschappij.
Eenvoudig. De aan de vaste inrichting toe te rekenen winst wordt niet gelimiteerd door de winst die de generale onderneming met de desbetreffende activiteit behaalt, zoals wel het geval is bij de andere door de OESO bestudeerde benadering: de ‘relevant business approach’ (leer van het gedeelte), waaraan sommige staten ten tijde van de discussies vanaf 2000 tot 2008 van het OESO-Committee on Fiscal Affairs over wijziging van het OESO-Commentaar bij art. 7 de voorkeur gaven.
Administratief goed uitvoerbaar. Voor het berekenen van de vaste inrichtingswinst heeft de v.i.-staat alleen gegevens nodig die in de eigen staat beschikbaar zijn.
Om maximale zekerheid te verschaffen over de OESO-visie betreffende v.i.-winstallocatie werd de volgende zinsnede aan art. 7 lid 2 OESO-Modelverdrag 1963-2008 toegevoegd:
‘taking into account the functions performed, assets used and risks assumed by the enterprise through the permanent establishment and through the other parts of the enterprise’.
Een aantal OESO-lidstaten maakten in 2010 een voorbehoud (reservation) voor opname van de nieuwe tekst in hun belastingverdragen, te weten Chili, China, Griekenland, Mexico, Nieuw-Zeeland, Oostenrijk, Portugal, Slowakije en Turkije.3 De meeste van deze staten waren het niet eens met de wijzigingen die in 2010 in het Commentaar zijn aangebracht.4 Portugal behield zich het recht voor om art. 7 OESO-Modelverdrag pas op te nemen in zijn belastingverdragen vanaf het moment dat de Authorised OECD Approach is opgenomen in de Portugese nationale wet (wat op het moment van schrijven van deze bijdrage het geval is). En China heeft een voorbehoud gemaakt, niet omdat het zich niet kan vinden in de Authorized OECD Approach, maar vanwege gebrek aan administratieve capaciteit voor de uitvoering daarvan. China behoudt zich ook het recht voor om simpelere vaste inrichtingswinstallocatiemethoden te gebruiken.
Ook de Verenigde Naties hebben zowel art. 7 OESO-Modelverdrag 2010-2017 als het bijbehorende Commentaar verworpen:
‘The Committee decided not to adopt this OECD approach because it was in direct conflict with paragraph 3 of Article 7 of the United Nations Model Tax Convention which generally disallows deductions for amounts “paid” (other than toward reimbursement of
actual expenses) by a permanent establishment to its head office. That rule is seen as continuing to be appropriate in the context of the United Nations Model Tax Convention, whatever changes have been made to the OECD Model Tax Convention.’5
Volgens de VN zijn art. 7 VN-Modelverdrag 2017/2021 en art. 7 OESO-Modelverdrag 2010-2017 en bijbehorende Commentaren wel in hoge mate consistent, met dit verschil dat:
1. in het VN-Modelverdrag een ‘force of attraction’-bepaling is opgenomen;
2. de verwijzingen in het VN-Commentaar naar het OESO-Commentaar voor een groot deel verwijzen naar de versie uit 2008, maar dat dat niet het geval is voor zover de opvattingen in het OESO-Commentaar 2008 een reflectie vormen van de opvattingen uit het OECD 2008 Report on the attribution of profits to permanent establishments en dat alsdan de verwijzing in het Commentaar bij art. 7 VN-Modelverdrag het Commentaar bij art. 7 OESO-Modelverdrag 2005 betreft.6
Tijdens het in 2023 in Cancun gehouden IFA-Congres werd een sessie gewijd aan Attribution of Profits to PEs, AOA versus UN-Model. De panelleden benoemden onder meer dat art. 7 OESO-Modelverdrag 2010 slechts beperkt is geïmplementeerd in belastingverdragen en nationale wetgeving. Zij noemden de volgende voorbeelden:
Art. 7 OESO-Modelverdrag 2010 staat in het US Modelverdrag, maar slechts in een beperkt aantal van de door de Verenigde Staten gesloten belastingverdragen.
Canada heeft slechts drie verdragen gesloten waarin art. 7 OESO-Modelverdrag 2010 is opgenomen.
Alle door Australië en Nieuw-Zeeland gesloten belastingverdragen bevatten art. 7 OESO-Modelverdrag 1963-2008. Wat in het OESO-rapport ‘Attribution of Profits to Permanent Establishments 2008’ staat over de toerekening van een arm’s length-vergoeding voor – wat de OESO aanduidt als – ‘internal dealings’, wordt niet door Australië en Nieuw-Zeeland onderschreven. Deze landen hanteren de wat door de panelleden is aangeduid als ‘single entity approach’; door de generale onderneming verkregen inkomsten en gemaakte kosten worden toegerekend aan de vaste inrichting als de vaste inrichting de bron is.7
India heeft de AOA niet geaccepteerd.
Zuid-Afrika heeft de AOA officieel verworpen, maar past het OESO-rapport ‘Attribution of Profits to Permanent Establishments 2008’ wel toe op de door hem gesloten verdragen waarin art. 7 OESO-Modelverdrag 1963-2008 is opgenomen.
De Italiaanse belastingautoriteiten passen de AOA al sinds 2010 toe op internal dealings tussen vaste inrichting en hoofdhuis. Italië heeft de AOA in 2015 opgenomen in de nationale wet.
Japan past de AOA sinds 2010 toe op verdragen waarin art. 7 OESO-Modelverdrag 2010-2017 is opgenomen en heeft de AOA in 2014 opgenomen in zijn nationale wet voor die situaties waarin een belastingverdrag van toepassing is waarin art. 7 OESO-Modelverdrag 2010-2017 staat.
Duitsland heeft de AOA in 2013 opgenomen in de nationale wet voor situaties waarin een belastingverdrag van toepassing is dat de AOA bevat.8
De Zweedse nationale belastingautoriteiten zijn van mening dat de AOA dient te worden toegepast op de door hen gesloten belastingverdragen en nationale wetgeving waar het gaat om toerekening van aandelen aan een dochtermaatschappij, maar de Zweedse hoogste administratieve rechter heeft de AOA verworpen.
Zwitserland heeft de AOA niet geïmplementeerd in de nationale wet, maar past deze benadering wel toe als een belastingverdrag van toepassing is dat art. 7 OESO-Modelverdrag 2010-2017 bevat.
Nederland past de AOA toe als het belastingverdrag art. 7 OESO-Modelverdrag 2010-2017 bevat. Er kan geopteerd worden voor toepassing van de AOA als de andere staat de AOA toepast.
Aan de congresdeelnemers werden ook voorbeelden van de verschillen in winsttoerekening bij toepassing van de oude en de nieuwe versie van art. 7 OESO-Modelverdrag voorgelegd. Ten slotte werd aan de congresdeelnemers gevraagd of de AOA toekomst heeft. Daarop antwoordde – mijns inziens verrassend, gezien het bovenstaande overzicht – toch 66% bevestigend.
Ik deel deze mening. Mijns inziens is de OESO met art. 7 OESO-Modelverdrag 2010 en het bijbehorende Commentaar geslaagd in datgene wat zij met de herziening van dit artikel en bijbehorend Commentaar beoogde, en heeft de functionally separate enterprise approach en haar nadere uitwerking, de AOA, daarom toekomst. De OESO is geslaagd in haar missie om rechtszekerheid te scheppen omtrent de wijze waarop vaste inrichtingswinsten dienen te worden gealloceerd en om inconsistenties in het Commentaar bij het OESO-Modelverdrag weg te nemen. Ook is de functionally separate entity approach ontegenzeggelijk eenvoudiger voor de v.i.(-staat) dan de relevant business approach, omdat er geen gegevens nodig zijn voor de beantwoording van de vraag of de v.i.-winst ook in de generale winst begrepen is. En daarmee is de functionally separate entity approach ook eenvoudiger uit te voeren dan de relevant business approach. Maar wel moeilijker dan de separate entity approach, omdat vaker een arm’s length-vergoeding dient te worden bepaald. Consistentie staat echter voor de OESO voorop.
Hoewel de OESO expliciet benoemt dat rechtsgelijkheid naar rechtsvorm (vaste inrichting of dochtermaatschappij) bewerkstelligen niet het doel van de wijziging van de tekst van art. 7 OESO-Modelverdrag is, zijn de verschillen in toe te rekenen winst door de wijziging de facto wel kleiner geworden.9
Wel zijn er nog steeds misverstanden inzake de theoretische fundering van art. 7 OESO-Modelverdrag 2010-2017 weg te nemen. Dat deze misverstanden bestaan, blijkt onder meer uit de outline van de paneldiscussie die tijdens Seminar A van het IFA-Congres 2023 plaatsvond over ‘Attribution of profits to PE’s: AOA vs. UN Model’. Daarin staat onder meer dat er sprake is van een beperking van de AOA doordat de OESO de credit rating van de vaste inrichting gelijkstelt aan die van de generale onderneming. Dat is echter mijns inziens volledig in lijn met de aan de AOA ten grondslag liggende gedachte dat interne transacties tegen arm’s length-prijzen worden beloond, maar dat er niet bij wijze van fictie wijzigingen worden aangebracht aan de rechtsvorm van de onderneming.
Ook opmerkelijk is de volgende passage uit de samenvatting van het seminar die op de website van de IFA staat: ‘Around 30% of developing countries used UN Article 7(3) in the period 1980-2013, which was the technical reason given by the UN for not following the AOA’, in plaats van de reden die de Verenigde Naties in par. 1 van het Commentaar bij art. 7 UN Modelverdrag 2017/2021 heeft gegeven, namelijk dat ‘The Committee of Experts decided not to adopt this OECD approach because it was in direct conflict with paragraph 3 of Article 7 of the United Nations Model Convention which generally disallows deductions for amounts “paid” (other than toward reimbursement of actual expenses) by a permanent establishment to its head office’.
De door de Verenigde Naties gegeven reden laat overigens zien dat deze organisatie zich er mogelijk niet van bewust is dat de achterliggende reden voor de wijziging van art. 7 OESO-Modelverdrag 2010 juist was om de conflicten tussen de verschillende leden van de vaste-inrichtingswinstallocatiebepaling weg te nemen. En overigens ook dat de Verenigde Naties graag willen vasthouden aan het bepaalde in art. 7 lid 3 OESO-Modelverdrag 1963-2008 en art. 7 lid 3 UN-Modelverdrag 1980-2021.
De OESO verricht regelmatig onderzoek naar de vraag in hoeverre landen de OESO-guidance betreffende transfer pricing opvolgen. In de Transfer Pricing Country-Profiles survey 2021-2023,10
die door 76 landen is ingevuld, staan de volgende vragen betreffende vaste inrichtingswinstallocatie:
Vraag 30: Does your jurisdiction follow the Authorised OECD Approaches for the attribution of profits to PEs (AOA)?
Vraag 31: Does your jurisdiction follow also another approach?
De resultaten zijn gepubliceerd op 2 augustus 2023. Daaruit blijkt dat van de landen die de survey hebben ingevuld, de AOA door 25 landen is opgenomen in één of meer van de door hen gesloten belastingverdragen.11 Achtendertig landen, waaronder ook OESO-lidstaten, zoals Canada en Oostenrijk, rapporteerden dat de AOA niet is opgenomen in één of meer van de door hen gesloten belastingverdragen.12 Ook blijkt uit de antwoorden op de survey dat er misverstanden zijn over wat wordt verstaan onder de AOA. Zo hebben zeven landen13 vraag 30 bevestigend beantwoord. Raadpleging van de verdragsteksten van de belastingverdragen die deze landen sinds 2010 hebben gesloten op IBFD Tax Research Platform leert dat de vraag mogelijk verkeerd begrepen is, of dat deze landen in de veronderstelling leefden dat de vraag ook positief beantwoord moest worden als zij het OESO-rapport ‘The attribution of profits to permanent establishments 2008’ hanteren (door de IFA-panelleden aangeduid als de ‘limited version of the AOA’). In geen van de door die landen gesloten verdragen staat namelijk de tekst van art. 7 lid 2 OESO-Modelverdrag zoals die luidt sinds 2010, dus inclusief de toevoeging ‘functions performed, assets used and risks assumed by the enterprise through the permanent establishment and through the other parts of the enterprise’.
Paraguay rapporteerde dat de AOA van toepassing is in vijf van de vijftien door Paraguay op het moment van rapportage (april 2023) gesloten belastingverdragen. Dat antwoord is voor zover ik kon nagaan niet juist. De nieuwe tekst van art. 7 lid 2 OESO-Modelverdrag 2010 staat niet in de zeven door Paraguay gesloten belastingverdragen die op het moment van schrijven (januari 2025) op IBFD’s Tax Research Platform staan. Mogelijk heeft ook de Paraguyaanse rapporteur de vraag zo begrepen dat een positief antwoord dient te worden gegeven als de beperkte versie van de AOA wordt gehanteerd.
Dat wat wordt verstaan onder de AOA door degenen die genoemde OESO-survey hebben ingevuld verschillend werd opgevat, blijkt ook uit het antwoord van:
- Peru, dat rapporteert dat alle door Peru gesloten belastingverdragen de AOA bevatten zoals deze luidde voor de wijziging van art. 7 OESO-Modelverdrag in 2010;
- Liechtenstein dat rapporteert dat het die delen van de AOA die al in het 2008 OECD Report on the attribution of profits to permanent establishments stonden, toepast op pre 2010-belastingverdragen;
- Roemenië dat rapporteert dat het specifieke regelgeving kent die overeenkomt met de OESO AOA, daarbij echter de oude tekst van art. 7 lid 2 OESO-Modelverdrag citerend;
- Rusland, dat in lijn met een grammaticale interpretatie van belastingverdragen rapporteert dat de meeste van de vijftig door Rusland gesloten belastingverdragen geen expliciete toestemming bevatten om indirecte winstallocatiemethoden toe te passen en derhalve de directe methode – die volgens degenen die de survey heeft/hebben ingevuld overeenkomt met de AOA – dient te worden toegepast. Dat de directe methode wat anders is dan de AOA, wordt blijkbaar niet onderkend.
Om te bewerkstelligen dat meer landen de AOA opnemen in hun nationale wetgeving en belastingverdragen, is het mijns inziens wenselijk dat de OESO opnieuw voorlichting geeft over de redenen waarom de voorkeur gegeven zou moeten worden aan de functionally separate entity approach en vervolgens de landen benadert die in 2010 een voorbehoud hebben gemaakt bij art. 7 OESO. Mogelijk zijn een of meer van deze staten inmiddels van gedachten veranderd. Ik denk daarbij aan China, dat art. 7 OESO-Modelverdrag 2010 heeft opgenomen in zijn belastingverdrag met Gabon, en aan Oostenrijk, dat die bepaling heeft opgenomen in zijn belastingverdragen met Israël en Japan.
Door middel van een MLI zou de OESO voorts kunnen bewerkstelligen dat landen de nieuwe tekst van art. 7 OESO-Modelverdrag in de door hen gesloten belastingverdragen kunnen opnemen zonder dat daarvoor een protocol, ‘competent authority procedure’ of heronderhandeling van de verdragstekst nodig is. Diverse landen hebben de afgelopen jaren nauwelijks of geen nieuwe belastingverdragen gesloten,14, zodat het niet verwonderlijk is dat de AOA op het moment van schrijven (februari 2025) slechts in 148 belastingverdragen staat, alsmede in de Modelbelastingverdragen van België, Duitsland en de Verenigde Staten (versies 2006 en 2016). Het overgrote deel van deze verdragen betreft verdragen tussen OESO-lidstaten.15 Maar er zijn ook verdragen tussen OESO-lidstaten en Lower Middle Income-ontwikkelingslanden16 respectievelijk Upper Middle Income ontwikkelingslanden17 waarin de AOA is opgenomen.18 En er zijn zelfs twee belastingverdragen tussen twee ontwikkelingslanden gesloten met de tekst van art. 7 OESO-Modelverdrag 2010-2017, te weten tussen Upper Middle Income-ontwikkelingslanden China en Gabon en tussen Least Developed-ontwikkelingsland Bangladesh en Lower Middle Income-ontwikkelingsland Iran.
Het is daarom mijns inziens ook wenselijk dat de OESO met de Verenigde Naties overlegt over de formulering van de vaste-inrichtingswinstbepaling in belastingverdragen, al dan niet in het kader van het International Tax Cooperation Framework. Het is niet verwonderlijk dat de OESO er niet in is geslaagd de UN-lidstaten te overtuigen om art. 7 UN-Modelverdrag aan te passen conform art. 7 OECD-Modelverdrag 2010-2017. Ontwikkelingslanden zijn kapitaal importerende landen, immateriële activa worden doorgaans in andere landen ontwikkeld en de hoofdleiding van multinationals is doorgaans niet gelegen in ontwikkelingslanden. Derhalve zou toestaan dat interne interest, interne royalty’s en vergoedingen voor leidinggevende activiteiten in mindering worden gebracht op de vaste-inrichtingswinst betekenen dat minder winst aan ontwikkelingslanden wordt toegerekend. Bovendien leidt dit tot meer werk voor belastingadministraties, omdat misbruik moet worden voorkomen, net als overigens het geval is bij betalingen van interest, royalty’s en management fees in verbonden verhoudingen.
Een mooi alternatief is mijns inziens het bepaalde in art. 7 lid 2 en 3 van het op 1 juli 2024 tussen Curaçao en Suriname gesloten belastingverdrag, welke bepalingen als volgt luiden:
‘2. For the purposes of this Article and Article 21, the profits that are attributable in each Contracting State to the permanent establishment referred to in paragraph 1 are the profits it might be expected to make, in particular in its dealings with other parts of the enterprise, if it were a separate and independent enterprise engaged in the same or similar activities under the same or similar conditions, taking into account the functions performed, assets used and risks assumed by the enterprise through the permanent establishment and through the other parts of the enterprise.
3. In the determination of the profits of a permanent establishment, there shall be allowed as deductions expenses which are incurred for the purposes of the permanent establishment, including executive and general administrative expenses so incurred, whether in the State in which the permanent establishment is situated or elsewhere. However, no such deduction shall be allowed in respect of amounts, if any, paid (otherwise than towards reimbursement of actual expenses) by the permanent establishment to the head office of the enterprise or any of its other offices, by way of royalties, fees or other similar payments in return for the use of patents or other rights or, except in the case of a banking enterprise, by way of interest on moneys lent to the permanent establishment. Likewise, no account shall be taken in the determination of the profits of a permanent establishment of amounts charged (otherwise than towards reimbursement of actual expenses) by the permanent establishment to the head office of the enterprise or any of its other offices, by way of royalties, fees or other similar payments in return for the use of patents or other rights or, except in the case of a banking enterprise, by way of interest on moneys lent to the head office of the enterprise or any of its other offices.’
Deze bepaling neemt de OESO Authorised Approach als uitgangspunt, maar deze doet ook recht aan de wens van de VN-lidstaten om hun belastingopbrengst te beschermen en om extra toezichttaken voor hun belastingadministraties te voorkomen. De OESO zou deze bepaling als alternatieve bepaling specifiek voor verdragen tussen ontwikkelde en ontwikkelingslanden kunnen opnemen in het Commentaar bij art. 7 OESO-Modelverdrag.
Ten slotte is het mijns inziens wenselijk dat de OESO governance ontwikkelt waardoor al haar lidstaten een bepaling opnemen in hun nationale wetgeving waaruit blijkt dat de functionally separate entity theory dient te worden gehanteerd voor de toepassing van het nationale recht. Uit de OESO Transfer Pricing Country survey en IBFD’s database ‘Permanent Establishments’19 blijkt dat de AOA in ieder geval is opgenomen in de nationale regelgeving van OESO-lidstaten Denemarken,20 Duitsland (par. 1 Abs. 5 Außensteuergesetz, sinds 2021),21 Hongarije, voor zover art. 7 lid 2 OESO-Modelverdrag 2010-2017 is opgenomen in het van toepassing zijnde belastingverdrag,22 Ierland,23 Italië,24 Japan,25 Mexico26 en Zuid-Korea.27 28 En dat in Spanje de LIRNR is gewijzigd door ‘Law 26/2014 of 27 November 2014’, waardoor art. 18 lid 1 onderdeel a LIRNR29 – dat aftrek van interne interest, interne royalty’s, fees en betalingen voor technische assistentie verbiedt – niet van toepassing is als het belastingverdrag aftrek van deze interne betalingen wel toestaat.30
Maar in diverse OESO-lidstaten is de AOA niet opgenomen in de nationale wet, ook al wordt deze wel door de belastingdienst toegepast. De Griekse rapporteur meldt dat Griekenland de AOA volgt voor de toepassing van nationaal recht, maar vermeldt niet of dat op basis van regelgeving gebeurt. De Poolse rapporteur vermeldde dat de Poolse transfer-pricingregelgeving zoals van toepassing sinds 2019, het hoofdhuis en de vaste inrichting als verbonden entiteiten beschouwt en dat daardoor de vaste-inrichtingswinstallocatie plaatsvindt op een wijze die dicht tegen de AOA aan ligt.31 Estland kent ‘Guidelines for the taxation of the permanent establishment’. De vaste-inrichtingswinst wordt bepaald rekening houdend met functies en risico’s die aan de vaste inrichting worden toegerekend.32 In Hong Kong hebben de fiscale autoriteiten – de IRD – in 2009 Transfer Pricing Guidelines gepubliceerd waaruit blijkt dat de Inland Revenu Department van mening is dat de AOA moet worden toegepast.33 In Noorwegen past de belastingdienst de AOA toe, ook voor verdragen die vóór 22 juli 2010 zijn gesloten.34 Ook in het Verenigd Koninkrijk past de belastingdienst (HMRC) de AOA toe voor de toepassing van de nationale wet.35 In ons eigen land heeft de staatssecretaris van Financiën in het vaste-inrichtingsbesluit te kennen gegeven dat dit besluit ziet op belastingverdragen en niet direct van toepassing is op de nationale wet, maar dat de nationale wet wel dezelfde uitgangspunten heeft. En die uitgangspunten zijn dat wordt aangesloten bij de conclusies van het PE-Report, waarin wordt gekozen voor de ‘functionally separate entity approach’, nader uitgewerkt in de AOA.36 En in Zweden is de AOA weliswaar niet opgenomen in de nationale wet, maar hebben lagere rechters de AOA wel toegepast.37
Dat landen eerst voor richtlijnen aan belastingambtenaren of, zoals in Nederland, voor een besluit van de staatssecretaris gekozen hebben, is begrijpelijk, maar na vijftien jaar ervaring opdoen is het mijns inziens tijd voor codificatie.