Sinds 1 januari 2022 kent de Wet Vpb 1969 met art. 8bb t/m art. 8bd bepalingen die internationale verrekenprijs- en waarderingsmismatches beogen tegen te gaan. In de praktijk merk ik dat met name de laatste relatief vaak vragen oproepen in gevallen waarin aan een waarderingsmismatch helemaal geen misbruikmotief ten grondslag ligt.
Over het feit dat de voornoemde regels geen rekening houden met de mogelijke afwezigheid van misbruik(motieven) is reeds de nodige discussie geweest. De NOB1 en Peters2 hebben allebei geconcludeerd dat dit de betreffende regelingen kwetsbaar maakt vanuit EU-rechtelijk perspectief. De staatssecretaris ziet dit anders.3 In deze bijdrage laat ik deze EU-rechtelijke discussie voor wat ze is en focus ik op de relevantie van een causaal verband tussen een heffingsvacuüm en een waarderingsmismatch voor doeleinden van de nationaalrechtelijke toepassing van art. 8bd Wet Vpb 1969. Overigens is deze causaliteitsvraag in mijn optiek wel relevant voor de voornoemde misbruikdiscussie, want zonder een causaal verband tussen een heffingsvacuüm en een waarderingsmismatch lijkt het me ondenkbaar dat die waarderingsmismatch als misbruik gekwalificeerd kan worden.4
Stel dat een buitenlandse moedervennootschap, A Ltd., gevestigd in land A, tegen boekwaarde een activum inbrengt in bv B, gevestigd in Nederland. In land A wordt voor deze inbreng fiscaal uitgegaan van een boekwaarde die lager is dan de waarde in het economische verkeer (WEV) van dat activum. De feiten zijn echter zo dat er in dit specifieke geval in land A ten aanzien van deze inbreng ook niets in de belastingheffing zou zijn betrokken wanneer de inbreng had plaatsgevonden tegen de WEV. Denk bijvoorbeeld aan situaties waarin land A geen winstbelasting kent, A Ltd. subjectief is vrijgesteld of in land A vermogenswinsten (op bepaalde activa) niet in aanmerking worden genomen bij de belastingheffing en als zodanig ook niet zichtbaar zijn in de aangifte van A Ltd.
In een besluit van 11 januari 20235 heeft de staatssecretaris een goedkeuring verleend voor de situatie waarin (vertaald naar bovenstaand voorbeeld) land A geen winstbelasting kent of A Ltd. subjectief is vrijgesteld. Dit besluit vereist echter dat zowel in de civielrechtelijke vormgeving van de kapitaalstorting als in de jaarrekeningen van A Ltd. en bv B, voor de kapitaalstorting de WEV wordt gehanteerd.
Maar wat is bezien vanuit doel en strekking van art. 8bd Wet Vpb 1969 nu de reden om deze laatstgenoemde elementen in het besluit op te nemen? Wanneer bijvoorbeeld land A geen winstbelasting kent, is duidelijk dat het heffingsvacuüm niet kan zijn ontstaan door de waarderingsmismatch. Immers, ook wanneer zou worden uitgegaan van de WEV, zou de inbreng op geen enkele manier in de heffing worden betrokken in land A. De wetsgeschiedenis bij art. 8bd Wet Vpb 1969 maakt op meerdere plaatsen duidelijk dat deze bepaling alleen tot doel heeft om situaties te treffen waarin er een causaal verband is tussen een heffingsvacuüm en een waarderingsmismatch. Een paar (van de vele) voorbeelden:
‘Het doel van het onderhavige wetsvoorstel is om verrekenprijsverschillen weg te nemen die ontstaan als gevolg van een verschillende toepassing van het zakelijkheidsbeginsel in met name internationale situaties, die ertoe leiden dat een deel van de winst van een multinationale onderneming niet in een naar de winst geheven belasting wordt betrokken.’6
‘Als gevolg hiervan worden minder afschrijvingskosten ten laste van de Nederlandse winst gebracht en wordt ten aanzien van dit soort transacties dubbele niet-heffing als gevolg van een verschil in verrekenprijzen voorkomen.’7
‘Doordat vervolgens over die hogere waarde fiscaal wordt afgeschreven ten laste van de winst in Nederland, ontstaat een dubbele niet-heffing.’8
Het meest opmerkelijke is misschien nog wel dat ook het voornoemde besluit van 11 januari 2023 zelf het causaliteitsvereiste benoemt: ‘Artikel 8bd Wet Vpb 1969 is een flankerende maatregel die een dubbele niet-heffing als gevolg van een waarderingsverschil voorkomt (…).’ Uit deze erkenning van het causaliteitsvereiste maak ik op dat de besluitgever in elk geval niet bedoeld heeft om de wetsgeschiedenis terug te draaien, hetgeen uiteraard ook niet kan via een besluit.
Het ligt wat mij betreft ook niet voor de hand om de verklaring te zoeken in de concrete toepassing van het causaliteitsvereiste. Een vergelijkbaar causaal verband kan men terugvinden in de hybride mismatchregels van art. 12aa Wet Vpb 1969 e.v. onder de noemer ‘oorsprongeis’. In een beleidsbesluit9 is verduidelijkt dat causaliteit tussen een hybride element en een aftrek zonder betrekking in de heffing ontbreekt wanneer sprake is van een vrijgesteld lichaam, een lichaam dat niet vennootschapsbelastingplichtig is of wanneer het land geen vennootschapsbelasting kent. Precies het tegenovergestelde dus van hoe het besluit van 11 januari 2023 uitwerkt. Ik kan geen reden verzinnen voor deze tegengestelde uitwerking van de causaliteitsvereisten in beide (mismatch)besluiten.
Maar wat is dan de reden voor het opnemen van die elementen in het besluit, die nu mogelijk als aanvullende eisen kunnen worden gelezen, ondanks het evident afwezige causale verband? Heeft de besluitgever het causaliteitsvereiste wellicht over het hoofd gezien? Of is er een verklaring die juist ik hierbij over het hoofd zie? Het lijkt mij in elk geval zeer wenselijk als de besluitgever hierover snel duidelijkheid schept.
Een heroverweging of art. 8bb t/m art. 8bd Wet Vpb 1969 in deze vorm überhaupt nog wel voldoende bestaansrecht hebben sinds Pijler 2 lijkt mij overigens minstens zo zinvol. Recent hebben Nederland en Duitsland gezamenlijk aan de Europese Commissie voorgesteld om naar aanleiding van Pijler 2 te beoordelen of bepaalde EU-maatregelen, waaronder de anti-hybride-regels uit ATAD2, wellicht aan vereenvoudiging of afschaffing toe zijn.10 Een terecht punt, want zoals beide landen opmerken, zorgt Pijler 2 voor een ‘broad level of protection against harmful tax competition and aggressive tax planning’. Het lijkt mij dan ook voor de hand liggend dat Nederland niet alleen naar EU-regels kijkt, maar ook nagaat welke eigen regels vereenvoudigd of geschrapt kunnen worden. En als Nederland de EU-anti-hybride-mismatchregels kennelijk in het vizier heeft, dan zou hetzelfde volgens mij moeten gelden voor onze nationale maatregelen tegen verrekenprijs- en waarderingsmismatches.