1. In mijn Opinie in NTFR 2019/2078 heb ik betoogd dat de toepassing van art. 15, lid 16, Wet VPB 1969 op interne schulden ellendig maar niet krankzinnig is. Allereerst betoog ik dat het niet krankzinnig is dat de wetgever interne schulden in de spoedreparatie heeft betrokken. Vervolgens betoog ik dat de toepassing op zo’n manier kan en moet geschieden dat die niet tot krankzinnige gevolgen leidt, en verdedig ik op grond van dat uitgangspunt een bepaalde wetsuitleg, in afwijking op de (huidige) meerderheidsvisie in de literatuur. Van der Burgt is het op beide punten met mij oneens. Het is zinvol dat Van der Burgt de moeite heeft genomen om de meerderheidsvisie in de literatuur, die hij deelt en ik bestrijd, nog eens toe te lichten. Op mijn beurt maak ik graag gebruik van de gelegenheid om mijn eigen opvatting nader toe te lichten. Daar is zeker aanleiding voor omdat die opvatting kennelijk niet geheel duidelijk is. Hierna ga ik eerst, in punt 2, in op de gerechtvaardigdheid van de interventie van de wetgever, en daarna, in punt 3 en verder, op de inhoud van die interventie, een en ander beperkt tot de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 op interne schulden. Ik besluit met een korte conclusie die voor de lezer als het goed is niet als een verrassing komt.
2. Het is duidelijk waarom de wetgever art. 15, lid 16, ook toepassing wil laten vinden op interne schulden. Hij wil voorkomen dat belastingplichtigen een geslaagd beroep doen op de per-element-benadering met de stelling dat als de crediteur in Nederland zou zijn gevestigd, een fiscale eenheid zou kunnen worden aangegaan en de aftrekbeperking in dat geval niet zou gelden. Die stelling is al eens betrokken, namelijk door de belanghebbende in de zaak leidende tot het arrest HR 8 juli 2016, (telecomarrest).1 A-G Wattel verwierp die stelling, omdat het in casu ging om ‘aspecten die juist wezenlijk zijn aan een fiscale-eenheidsregime, zoals uitschakeling van intraconcern-transacties en pooling van resultaten’. Uiteindelijk heeft de belanghebbende gelijk gekregen vanwege de vergelijking met de situatie waarin de dochtervennootschap zou kunnen worden gevoegd,2 maar ook bij die vergelijking ging het om de uitschakeling van intraconcern-transacties. Het argument van A-G Wattel is dus niet aanvaard, maar als het gaat om de vergelijking met de voeging van een in het binnenland gevestigde crediteur, dan zijn er uiteraard andere gronden waarop de per-element-benadering zou kunnen worden verworpen. In binnenlandse situaties waarin een fiscale eenheid is aangegaan is immers ook geen sprake van een renteaftrek op een interne schuld, zodat kan worden betoogd dat zich geen discriminatie voordoet. Ik heb in mijn opinie dan ook aangegeven dat het risico dat belastingplichtigen in dergelijke omstandigheden een geslaagd beroep op de per-element-benadering kunnen doen, beperkt is. Ik denk echter niet dat dit risico afwezig is. Gelet op de overweging van de Hoge Raad dat de vergelijkingsmaatstaf in de ‘perelementbenadering’ niet meebrengt dat de vergelijking moet worden doorgevoerd tot elementen van de hypothetische situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid (HR 19 oktober 2018, , r.o. 2.4.2), is het op zijn minst verdedigbaar dat de toepassing van art. 10a op zichzelf moet worden beschouwd. Bovendien, per saldo zijn (vóór de spoedreparatie) binnenlandse situaties gevrijwaard van mismatches (geen aftrek, wel heffing), en grensoverschrijdende situaties niet. Vandaar dat ik het niet krankzinnig vind dat de wetgever interne schulden in de spoedreparatie heeft betrokken. Van der Burgt ziet dit kennelijk anders. Hij schrijft dat het krankzinnig is dat een renteaftrekbeperking moet worden toegepast op niet-afgetrokken rente. Volgens hem kan de per-element-benadering in voorkomende grensoverschrijdende gevallen niet met succes worden aangevoerd, kennelijk omdat een mogelijke belemmering gerechtvaardigd is met een beroep op de coherentie. Maar zolang hij niet aantoont dat een beroep op de per-element-benadering in voorkomende gevallen onpleitbaar is, gaat het mij te ver om te zeggen dat de wetgever krankzinnig handelt.
3. De volgende vraag is hoe de spoedreparatie moet worden toegepast. Ik vrees dat Van der Burgt mij een andere opvatting toedicht dan die ik heb gemeend tot uitdrukking te hebben gebracht. Hij vindt – als ik het goed begrijp – dat mijn opvatting een cirkelredenering inhoudt, omdat ik bij het aanleggen van de compenserende-heffingstoets rekening zou houden met een compenserende heffing die pas ontstaat als het hele 10a-toetskader is doorlopen. Die stelling vloeit kennelijk voort uit een onjuist begrip van mijn opvatting. Ik schreef: ‘Wanneer wordt aanvaard dat de spoedreparatie gevolgen heeft voor interne schulden, moet er daarom van worden uitgegaan dat er een rentelast (bij de debiteur) en een rentebate (bij de crediteur) in aanmerking worden genomen, en dat vervolgens op de rentelast art. 10a Wet VPB 1969 wordt toegepast.’ Daarmee bedoel ik dat art. 15, lid 16, er allereerst toe leidt dat rente zichtbaar wordt, zodat enerzijds een bijtelling en anderzijds een rentelast in aanmerking moet worden genomen, en dat vervolgens op de rentelast het toetsingskader van art. 10a moet worden toegepast. Van een cirkelredenering is dan ook geen sprake: de rentebate en de compenserende heffing ontstaan in mijn opvatting door art. 15, lid 16, en niet pas ‘als het hele art. 10a-toetskader is doorlopen’. Van der Burgt vraag zich af of het niet meer voor de hand zou liggen dat art. 15, lid 16 de consolidatie zou terugdraaien voor zover het om een 10a-schuld gaat. Het antwoord luidt bevestigend. Dat is precies wat de wetgever in mijn uitleg heeft gedaan (namelijk het zichtbaar maken van de rentestroom). Alleen deze uitleg acht ik zinnig (nogmaals: als men de stap neemt dat art. 10a ook moet worden toegepast op interne schulden). Van der Burgt suggereert dat deze uitleg van die van mij afwijkt, omdat de rentelast per definitie niet in aftrek zou komen, en de rentebate alleen belast zou zijn als er geen tegenbewijs kan worden geleverd. Dat is niet zo, want in mijn opvatting is de rentebate steeds belast bij de crediteur, en kan het zo zijn dat de rentelast op grond van de tegenbewijsregeling aftrekbaar is bij de debiteur (precies zoals het geval zou zijn zonder fiscale eenheid), in welk geval art. 15, lid 16, per saldo niet tot een bijtelling leidt.
4. Van der Burgt schrijft dat mijn mening op gespannen voet staat met de wettekst en de wetsgeschiedenis. Het is waar dat de wettekst strikt genomen niet leidt tot een bijtelling bij de crediteur. Maar evenmin leidt die tot een bijtelling bij de debiteur. De wettekst heeft immers überhaupt geen gevolg voor niet-afgetrokken rente. In een normale lezing van art. 15, lid 16, in verbinding met art. 10a, leiden de bepalingen er slechts toe dat rente die toch al niet wordt afgetrokken, in aftrek beperkt is (zie mijn opinie). Wanneer men de wettekst strikt volgt moet dan ook de conclusie zijn dat art. 10a geen effect heeft op interne schulden. De wettekst biedt daarom – als men de stap neemt dat art. 10a moet worden toegepast op interne schulden – nauwelijks relevante inzichten, maar geeft mijns inziens eerder steun aan mijn opvatting dan die van Van der Burgt (bijtelling bij de debiteur): de wettekst geeft immers aan dat moet worden gehandeld alsof er geen fiscale eenheid is, en zonder fiscale eenheid wordt de rente belast bij de crediteur en niet bij de debiteur.
5. Mijns inziens komt de wetshistorische methode in casu weinig betekenis toe. Toegegeven zij dat in de wetsgeschiedenis wordt gesproken over een bijtelpost ter correctie van niet-aftrekbare rente. Maar die uitlating noopt niet tot de conclusie dat de rente niet alleen niet aftrekbaar is, maar bovendien moet worden bijgeteld bij de winst van de debiteur. Zij kan ook zo worden begrepen dat art. 15, lid 16, leidt tot zichtbare rente, en het aftrekverbod er per saldo (namelijk het saldo van niet-aftrekbare rente bij de debiteur en belaste rente bij de crediteur) toe leidt dat een bedrag wordt bijgeteld. Hoe dan ook, het citaat dat Van der Burgt weergeeft munt uit in vaagheid (terwijl de beantwoorde vraag zelf wel duidelijk was) en kan daarom niet zinvol als richtsnoer voor de interpretatie dienen. Hetzelfde geldt voor de overige uitlatingen in de wetsgeschiedenis op dit punt. Zoals Van der Burgt terecht opmerkt lijkt de (mede)wetgever zich onvoldoende rekenschap te hebben gegeven van de precieze uitwerking van de wetswijziging. Nee, van de toelichting in de wetsgeschiedenis moeten wij het niet hebben, behalve dan waar het doel en de strekking van die wijziging worden toegelicht (zie hierna).
6. Wanneer men de stap neemt om art. 10a toe te passen op interne schulden, moet de ratio van de bepaling uitkomst bieden om te kunnen vaststellen aan welke maatschappij de bijtelling moet worden toegerekend. En die ratio is helder. De wetgever wil voorkomen dat belastingplichtigen een geslaagd beroep op de per-element-benadering kunnen doen om toepassing van art. 10a af te wenden. Het ligt dan in de rede om de interne rente precies zo te behandelen als externe rente (buiten fiscale eenheid). Alleen dan is sprake van een gelijke behandeling. En dat betekent dat de rente zichtbaar wordt, dat de rentebate belast wordt en dat de daadwerkelijke heffing in aanmerking wordt genomen ter bepaling van de compenserende heffing. De bijtelling kan onder omstandigheden wegvallen tegen voorvoegingsverliezen of verliezen van de fiscale eenheid van voor het aangaan van de schuld. In dat geval wordt niet aan de redelijkeheffingnorm voldaan. Het effect van de bijtelling is dan dat het bedrag van de compensabele verliezen afneemt. Immers, door toepassing van art. 15, lid 16, jo. art. 10a, op de interne schuld, komt het bedrag van de rente per saldo tot uitdrukking bij de fiscale eenheid, meer in het bijzonder bij de crediteur, en kan dit bedrag worden verrekend met, bijvoorbeeld, voorvoegingsverliezen van de crediteur (zoals ook aan de orde zou zijn zonder fiscale eenheid).
7. Mijn voornaamste bezwaar tegen de opvatting van Van der Burgt is dat volgens die opvatting rekening moet worden gehouden met hypothetische omstandigheden om aannemelijk te maken dat er geen sprake is van misbruik c.q. onacceptabele winstdrainage. Dat past niet bij een antimisbruikbepaling. Art. 15, lid 16, noopt daar ook niet toe. Dat de fiscale eenheid in beperkte mate moet worden weggedacht teneinde art. 10a toe te passen, houdt niet in dat wij rekening moeten houden met heffingen en motieven die er zouden zijn indien er geen fiscale eenheid zou zijn. Wanneer art. 10a wordt toegepast, kan en moet worden beoordeeld of aan de schuld en de rechtshandeling (die zich immers daadwerkelijk hebben voorgedaan) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, en of de rente – door de bijtelling – daadwerkelijk redelijk wordt belast. Waarom zou men zich, zonder dat de wettekst daartoe dwingt, op grond van een bepaald vage toelichting, verplicht voelen om een wetsbepaling zo uit te leggen dat zij absurde gevolgen heeft?
8. Kortom, het is wellicht rijkelijk voorzichtig, maar zeker niet krankzinnig dat de wetgever art. 15, lid 16, ook heeft willen toepassen op interne schulden. Die wens is wetstechnisch wat ongelukkig vormgegeven. Wil men art. 10a toepassen op interne schulden, op zo’n manier dat recht wordt gedaan aan de achtergrond van de regeling (de EU-vrijheid van vestiging), dan leidt dat ertoe dat de rentebate en rentelast in aanmerking moeten worden genomen, en dat vervolgens art. 10a wordt toegepast op de rentelast. De heffing over de rentebate – op zichzelf beschouwd – leidt in beginsel (als er geen verliezen zijn die daadwerkelijk met de rentebate verrekend worden) tot een compenserende heffing. Fictieve motieven en fictieve heffing spelen geen rol bij de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969.