Inhouding dividendbelasting bij terugbetaling van agio

Een Nederlandse vennootschap betaalt agio terug aan haar aandeelhouders zonder dit om te zeten in nominaal aandelenkapitaal. De terugbetaling bedraagt meer dan de aanwezige zuivere winst.

Is bij een terugbetaling van agio, zonder de agioreserve eerst om te zetten in nominaal aandelenkapitaal, dividendbelasting verschuldigd over de gehele terugbetaling, ongeacht de hoogte van de aanwezige zuivere winst?

Nee, over een terugbetaling van agio is slechts dividendbelasting verschuldigd indien en voor zover er sprake is van zuivere winst. Onder zuivere winst dient ook eventuele winstanticipatie te worden verstaan.

In artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB 1965) is bepaald dat:

“Tot de opbrengst behoren: gedeeltelijke teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort, indien en voor zover er zuivere winst is, tenzij tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende geplaatste aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd.”

Uit de wettekst kan worden afgeleid dat voor de toepassing van de dividendbelasting een terugbetaling van kapitaal slechts als opbrengst wordt beschouwd voor zover er zuivere winst is. Indien geen zuivere winst aanwezig is, is geen dividendbelasting verschuldigd. In de gevallen waarin de uitkering de zuivere winst overtreft, bestaat slechts aanleiding tot heffing van dividendbelasting tot het bedrag van de aanwezige zuivere winst. Met een andere lezing van de aangehaalde bepaling zou aan de woorden “en voor zover” geen betekenis (meer) toekomen.

Deze uitleg komt overigens overeen met de bedoeling van de wetgever, te weten het voorkomen van uitstel van dividendbelastingheffing door uitkeringen te vervangen door terugbetalingen van kapitaal en/of agio. In dit verband kan worden verwezen naar de conclusie van A-G Wattel (ECLI:NL:PHR:2014:84) bij HR 17 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2976) waarin hij ingaat op de wetsgeschiedenis van deze bepaling. A-G Wattel stelt daarbij vast dat artikel 3, eerste lid, onderdeel d, Wet DB 1965 afstamt van artikel 5, eerste lid, Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917. De toenmalige bepaling hield in dat:

“als uitdeeling van winst worden (...) beschouwd (…) de terugbetaling van kapitaal, indien en voorzoover er zuivere winst is.”

Het achterwege kunnen laten van de heffing van dividendbelasting bij een terugbetaling van agio door een aandeelhoudersbesluit gevolgd door een statutenwijziging was destijds niet mogelijk. De bijbehorende Memorie van Toelichting vermeldt dat met de bepaling werd beoogd te voorkomen dat belastingheffing voor onbepaalde tijd werd uitgesteld door winstuitkeringen de gedaante van terugbetalingen te geven. Belastbaar zou daarom voortaan zijn:

”de terugbetaling van kapitaal indien en voor zooverre er winst is, d.w.z. indien en voor zooverre de terugbetaling niet het bedrag van de winst, (…), overtreft.”

Pas na kritiek van het parlement is voor mogelijke overkill alsnog een tegemoetkoming gecreëerd. Deze heeft zich gedurende de periode daarna ontwikkeld tot de eis van de aanwezigheid van een aandeelhoudersbesluit en een statutenwijziging. Dit neemt echter niet weg dat vanaf de invoering van deze bepaling de wetgever de bedoeling heeft gehad terugbetalingen slechts te belasten voor zover er zuivere winst is. Uit niets blijkt dat de wetgever nadien dit uitgangspunt heeft losgelaten.

Dit uitgangspunt kan tevens worden afgeleid uit de uitspraak van rechtbank Noord-Holland van 4 juli 2013 (ECLI:NL:RBNHO:2013:9571):

“Gelet op het voorgaande is er op het moment van terugbetaling zuivere winst aanwezig en overtreft het bedrag van die zuivere winst het bedrag van de terugbetaling vanuit de agioreserve. Derhalve is de terugbetaling terecht tot het volle bedrag in de heffing van dividendbelasting betrokken.”

Deze conclusie doet ook recht aan de basisconceptie die ten grondslag ligt aan de Wet DB 1965. Deze wet beoogt namelijk winstuitkeringen te belasten en niet daadwerkelijke terugbetalingen van kapitaal.

De vraag kan nog gesteld worden in hoeverre r.o. 2.4.2 van HR 17 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2976) tot een andere conclusie kan leiden. In deze rechtsoverweging is echter geen onderbouwing te zien voor een belastingheffing op de volledige terugbetaling in de gevallen waarin de aanwezige zuivere winst de terugbetaling niet overtreft. Dat in dat arrest uiteindelijk de agioterugbetaling volledig in de heffing wordt betrokken, is vanwege de aanwezigheid van zuivere winst en het feit dat deze zuivere winst de terugbetaling overtreft.

Ook HR 12 september 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BA6417) kan niet tot een andersluidende conclusie leiden. In die casus, die zich afspeelde in de IB-sfeer (Wet op de inkomstenbelasting 1964, hierna: Wet IB 1964), was ondanks de afwezigheid van zuivere winst in geschil of ook voor agioterugbetalingen de formele route bewandeld diende te worden. Belanghebbende betoogde namelijk – noodgedwongen – dat agioterugbetalingen niet kwalificeerden als terugbetalingen van kapitaal. Volgens artikel 20b, eerste lid, onderdeel c, Wet IB 1964 (inmiddels artikel 4.13, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 2001) kwalificeert elke terugbetaling van kapitaal als een regulier voordeel, tenzij de teruggaaf niet meer bedraagt dan de verkrijgingsprijs van de aandelen én tevoren de Algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) tot teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de aandelen bij statutenwijziging worden verminderd. Ingaande 1997 bevat deze bepaling echter, anders dan artikel 3, eerste lid, onderdeel d, Wet DB 1965, niet meer de voorwaarde “indien en voor zover zuivere winst is”. De verwijzing naar dit arrest is dan ook niet relevant voor de toepassing van artikel 3, lid 1, onderdeel d, Wet DB 1965.