Parket bij de Hoge Raad, 20-02-2014, ECLI:NL:PHR:2014:84, 13/03922
Parket bij de Hoge Raad, 20-02-2014, ECLI:NL:PHR:2014:84, 13/03922
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 20 februari 2014
- Datum publicatie
- 7 maart 2014
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2014:84
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:2976, Gevolgd
- Zaaknummer
- 13/03922
Inhoudsindicatie
Agio-terugbetaling; is er ‘zuivere winst ex art. 3(1)(d) Wet DB? Behoren daartoe civielrechtelijk niet-uitkeerbare wettelijke reserves (art. 2:105 juncto art. 2:373(4) BW)? Bewijslast ter zake van gestelde negatieve stille reserves in deelnemingen.
Feiten: De belanghebbende is onderdeel van een concern. Haar eigen vermogen overtreft het gestorte en opgevraagde deel van haar kapitaal, maar dat exces is niet beschikbaar voor uitkering omdat art 2:373(1)(d) BW haar verplicht de in art. 2:373(4) BW omschreven wettelijke reserves aan te houden. De belanghebbende heeft in 2011 $ 0,08 per aandeel terugbetaald ten laste van haar agioreserve; in totaal $ 17.600.000 (€ 12.488.505). Daarvan kwam € 7.417.993 ($ 10.454.148) toe aan haar op de Nederlandse Antillen gevestigde 59,4%-aandeelhoudster. Daarop heeft zij 8,3% dividendbelasting ($ 867.694 of € 615.693) ingehouden en afgedragen. Haar bezwaar tegen die afdracht is afgewezen, waarna zij beroep heeft ingesteld bij de Rechtbank Noord-Holland.
Geschil: (i) behoren civielrechtelijk niet-uitkeerbare wettelijke reserves tot de ‘zuivere winst’ ex art. 3(1)(d) Wet DB? (ii) heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat de belanghebbende over voldoende stille reserves beschikte?
Volgens de Rechtbank doet civielrechtelijke niet-uitkeerbaarheid niet ter zake bij de vraag of en in hoeverre ‘zuivere winst’ voorhanden is. De Rechtbank meent voorts, gezien belanghebbendes commerciële jaarrekening en de weerspreking van haar stelling dat niet-zichtbare negatieve stille reserves in haar deelnemingen schuilen, dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet over ‘zuivere winst’ beschikte.
Cassatiemiddelen belanghebbende: (i) niet-uitkeerbare wettelijke reserves zijn geen ‘zuivere winst’ ex art. 3(1)(d) Wet DB (en de zuivere winst overtreft dus niet de agiorestitutie; (ii) onbegrijpelijk is het oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat zij over voldoende stille reserves beschikte.
A-G Wattel stelt vast dat art. 3(1)(d) Wet DB 1965 stamt uit de Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 (Wet DTB 1917; een winstbelasting bij uitdeling) en de Wet IB 1914 en gericht is tegen uitstel van belastingheffing. In de Wet DTB is in 1931 op wens van het parlement een uitzondering opgenomen om de overkill in die bepaling tegen te gaan. Bij de invoering van het Besluit DB 1941 is die uitzondering, die de belanghebbende in casu gered zou hebben, zonder verklaring verdwenen. Ook de huidige tekst maakt geen uitzondering voor gevallen waarin niet getwijfeld hoeft te worden aan het kapitaalrestitutiekarakter van de betaling. De jurisprudentie over deze bepaling vertoont dan ook een consistente inflexibiliteit, vermoedelijk mede gezien het gegeven dat heffing voorkomen kan worden door agio om te zetten in formeel kapitaal, dat vervolgens statutair verminderd kan worden. Wel is enige tijd bij Ministeriële Aanschrijving het beleid gevoerd dat agio in contanten niet werd belast, en ook die Aanschrijving zou de belanghebbende in casu gered hebben, maar die Aanschrijving is wegens misbruik ervan in 1957 weer ingetrokken.
De Hoge Raad interpreteert de term ‘zuivere winst’ als het commerciële eigen vermogen minus het gestorte kapitaal, inclusief stille reserves en winstanticipatie. Eventuele civielrechtelijke nietigheid van een uitdelingsbesluit doet fiscaalrechtelijk niet ter zake. Deze rechtspraak impliceert dat ook civielrechtelijk niet-uitkeerbare wettelijk winstreserves onder de term ‘zuivere winst’ vallen. Hoewel beklemd ten behoeve van crediteursbescherming, zijn het winstreserves die – na liquide worden – alsnog tot uitkering kunnen komen.
De goede-koopman-uitzondering in de DTB uit 1931 die de belanghebbende gered zou hebben, is in 1941, bij de overgang van een niet-verrekenbare winstuitdelingsbelasting (de DTB) naar de combinatie van een vennootschapsbelasting en een verrekenbare dividendbelasting, vervangen door de escape die al in de Wet IB 1914 bestond, nl. (omzetting van agio in statutair kapitaal gevolgd door) kapitaalterugbetaling na een tot kapitaalvermindering strekkende statutenwijziging. Die weg zou aan de belanghebbende open hebben gestaan.
De AG meent daarom dat het eerste middel faalt.
Gezien belanghebbendes commerciële vermogensopstelling, waaruit blijkt dat haar wettelijke reserves haar agioterugbetaling overtroffen, en gezien de weerspreking door de inspecteur van haar stelling dat niet-zichtbare negatieve stille reserves in haar deelnemingen zouden schuilen, rustte op de belanghebbende de last aannemelijk te maken dat zuivere winst ontbrak, mede gegeven dat zij het beste inzicht heeft in haar reële vermogenspositie, die volgens haar afwijkt van haar jaarrekening. Volgens de Rechtbank heeft zij dat niet aannemelijk gemaakt. Dit bewijsoordeel is voorbehouden aan de feitenrechter. Het is niet onvoldoende gemotiveerd. Ook belanghebbendes tweede middel faalt daarom volgens de AG.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 20 februari 2014 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 13/03922 |
[X] N.V. |
|
Nr. Rechtbank: AWB 12/4670 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Dividendbelasting 2011 |
Staatssecretaris van Financiën |
Sprongcassatie
1 Overzicht
De belanghebbende, [X] N.V., is onderdeel van een concern dat [productnaam] produceert. Haar eigen vermogen overtreft het gestorte en opgevraagde deel van haar kapitaal, maar dat exces is niet uitkeerbaar omdat de artt. 2:105(2) en 2:373(4) BW haar verplichten de in laatstgenoemde bepaling genoemde wettelijke reserves aan te houden.
De belanghebbende heeft in 2011 $ 0,08 per aandeel terugbetaald ten laste van haar agioreserve, i.e. in totaal $ 17.600.000 (€ 12.488.505). Daarvan kwam € 7.417.993 ($ 10.454.148) toe aan haar op de Nederlandse Antillen gevestigde 59,4%-aandeelhoudster [D] Holdings N.V.; daarop heeft zij 8,3% dividendbelasting ($ 867.694 of € 615.693) ingehouden en afgedragen. Haar bezwaar tegen die afdracht is afgewezen, waarna zij beroep heeft ingesteld bij de Rechtbank Noord-Holland.
De belanghebbende betoogde dat zij ten tijde van de agiorestitutie geen ‘zuivere winst’ had als bedoeld in art. 3(1)(d) Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB). De Rechtbank heeft echter geoordeeld dat civielrechtelijke niet-uitkeerbaarheid van wettelijke reserves niet ter zake doet bij de vraag of en in hoeverre ‘zuivere winst’ voorhanden is.
De belanghebbende heeft sprongcassatie ingesteld. Zij bestrijdt dat wettelijke reserves onder de ‘zuivere winst’ ex art. 3(1)(d) Wet DB vallen en bestrijdt daarmee dat de zuivere winst in casu de agiorestitutie overtreft. Zij bestrijdt voorts dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat zij over voldoende stille reserves beschikte.
Art. 3(1)(d) Wet DB onderwerpt terugbetaling van kapitaal aan heffing van dividendbelasting indien en voor zover er zuivere winst is, behalve voor zover het kapitaal tevoren statutair is verminderd. Deze bepaling stamt uit de Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 (Wet DTB 1917; een winstbelasting bij uitdeling) en de Wet IB 1914 en is gericht tegen uitstel van belastingheffing. In de Wet DTB is in 1931 op wens van het parlement een uitzondering opgenomen om de overkill in die bepaling tegen te gaan. Bij de invoering van het Besluit op de Dividendbelasting 1941 is die uitzondering, die de belanghebbende in casu gered zou hebben, zonder verklaring verdwenen. Ook de huidige tekst maakt geen uitzondering voor gevallen waarin niet getwijfeld hoeft te worden aan het kapitaalrestitutiekarakter van de betaling aan de aandeelhouders. De jurisprudentie over deze bepaling vertoont dan ook een consistente inflexibiliteit, vermoedelijk mede gezien het gegeven dat heffing voorkomen kan worden door agio om te zetten in formeel kapitaal, dat vervolgens statutair verminderd kan worden. Wel is enige tijd bij Ministeriële Aanschrijving het beleid gevoerd dat agio in contanten niet werd belast, en ook die Aanschrijving zou de belanghebbende in casu gered hebben, maar die Aanschrijving is wegens misbruik ervan in 1957 weer ingetrokken.
U interpreteert de term ‘zuivere winst’ in art. 3(1)(d) Wet DB als het commerciële eigen vermogen minus het gestorte kapitaal, inclusief stille reserves en winstanticipatie. Eventuele civielrechtelijke nietigheid van een uitdelingsbesluit doet volgens u fiscaalrechtelijk niet ter zake. Deze rechtspraak impliceert dat ook civielrechtelijk niet-uitkeerbare winst onder de term ‘zuivere winst’ valt. Wettelijke reserves zijn weliswaar beklemd om de crediteuren van de vennootschap te beschermen, maar die beklemming neemt niet weg dat het om winstreserves gaat die – na liquide worden – alsnog tot uitkering kunnen komen. De goede-koopman-uitzondering in de DTB uit 1931 die in belanghebbendes geval aan heffing in de weg zou hebben gestaan, is in 1941 verdwenen bij de overgang van een niet-verrekenbare winstuitdelingsbelasting (de DTB) naar de combinatie van een vennootschapsbelasting en een verrekenbare dividendbelasting; voor die redelijkheidsuitzondering kwam toen in de plaats dezelfde escape als die welke reeds in de Wet IB 1914 bestond, nl. (omzetting van agio in statutair kapitaal gevolgd door) kapitaalterugbetaling na een tot kapitaalvermindering strekkende statutenwijziging. Die weg zou aan de belanghebbende open hebben gestaan. Ik meen daarom dat belanghebbendes eerste middel faalt.
Gezien belanghebbendes commerciële vermogensopstelling, waaruit blijkt dat haar wettelijke reserves haar agioterugbetaling overtroffen, en gezien de weerspreking door de inspecteur van haar stelling dat niet-zichtbare negatieve stille reserves in haar deelnemingen zouden schuilen, rustte op de belanghebbende de last aannemelijk te maken dat zuivere winst ontbrak, mede gegeven dat zij het beste inzicht heeft in haar reële vermogenspositie, die volgens haar afwijkt van haar jaarrekening. Volgens de Rechtbank heeft zij dat niet aannemelijk gemaakt. Dit bewijsoordeel is voorbehouden aan de feitenrechter. Het is niet onvoldoende gemotiveerd. Ook belanghebbendes tweede middel faalt daarom mijns inziens.
2 De feiten en het geding in feitelijke instantie
[X] N.V. (de belanghebbende) is onderdeel van een concern dat [productnaam] produceert. Zij is de tophoudster; haar aandelen zijn genoteerd aan de [Qse] beurs. 59,4% van haar aandelen is in handen van de op Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap [D] Holdings N.V.
Volgens haar commerciële jaarrekening was belanghebbendes eigen vermogen per 31 december 2010 en 2011 als volgt opgebouwd (zie 2.5. Rechtbank):
De Rechtbank heeft het volgende vastgesteld:
“2.6. De wettelijke reserve ultimo 2011 ten bedrage van $ 453.032.000 bestond voor een bedrag van $ 384.877.000 uit waardemutaties deelnemingen, waarvoor op grond van artikel 2:389, leden 6 en 8, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW) een wettelijke reserve moet worden aangehouden. Blijkens de jaarrekening 2011 van eiseres bestaat de wettelijke reserve uit “Revaluation reserve” ad $ 47.721.000, “Hedging reserve” ad $ 94.445.000, “Translation reserve” ad -/- $ 733.000 en “Other reserves” ad $ 311.599.000. Met betrekking tot de “Other reserves” staat in de jaarrekening het volgende vermeld:
“The “other reserves” comprises reserves that are not immediately available for distribution since it includes retained earnings of subsidiaries which are subject to certain legal restrictions before they can be distributed to [X] N.V.””
Voor het eerste halfjaar 2012 heeft de belanghebbende een verlies uit onderneming gerapporteerd ad $ 166.221.000.
Belanghebbendes algemene vergadering van aandeelhouders (a.v.a.) heeft op 22 juni 2011 besloten om $ 0,08 per aandeel uit de agioreserve terug te betalen. Op 29 juni 2011 heeft belanghebbendes bestuur besloten het agio op 14 juli 2011 terug te betalen. Op die dag heeft de belanghebbende $ 17.600.000 (€ 12.488.505) aan agio terugbetaald.
De notulen van de a.v.a. vermelden het volgende (r.o. 2.3 Rechtbank):
“4. Profit retention and distribution policy
The Chairman stated that with respect to the dividend policy, no changes to the currently dividend policy were being proposed.
As announced in the convening notice for the Meeting, the Board proposes to make a distribution to the shareholders of the Company in the amount of eight dollar cent (US $ 0.08) per share from the account of the freely distributable reserves. The auditor explained that the distribution would be deducted from the share premium reserve of the Company.
The Chairman asked if there were any questions or remarks. Since no questions or remarks were made the Chairman established that the Meeting had adopted the proposal.”
Aan [D] Holdings NV is € 7.417.993 ($ 10.454.148) agio terugbetaald, waarop de belanghebbende 8,3% (€ 615.693; $ 867.694) dividendbelasting heeft ingehouden en afgedragen. Haar bezwaar tegen die afdracht is door de Inspecteur afgewezen. Tegen die afwijzing heeft de belanghebbende beroep ingesteld bij de Rechtbank Noord-Holland.
De Rechtbank Noord-Holland 1
Voor de Rechtbank was primair in geschil of de belanghebbende dividendbelasting moest inhouden op de agioterugbetaling ad € 12.488.505. Subsidiair was in geschil of de belanghebbende recht heeft op gedeeltelijke teruggave van dividendbelasting wegens strijd met de in art. 63 VwEU gewaarborgde vrijheid van kapitaalverkeer.
De Rechtbank verwierp belanghebbendes betoog dat er geen ‘zuivere winst’ in de zin van art. 3(1)(d) Wet DB was ten tijde van de agioterugbetaling. De Rechtbank begreep onder ‘zuivere winst’ alles wat de belanghebbende aan vermogen bezit boven het gestorte kapitaal inclusief agio. Zij verwees naar de wetsgeschiedenis2 van het gelijkluidende maar inmiddels vervallen art. 29(2) van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964):
“4.4. Hoewel de (…) parlementaire toelichting ziet op het inmiddels vervallen artikel 29, tweede lid, van de Wet IB 1964, acht de rechtbank de gegeven definitie nog steeds van belang. Deze bepaling is immers gelijk aan het onderhavige artikel 3, eerste lid aanhef en onderdeel d van de Wet DB, waar is bepaald dat gedeeltelijke teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort als dividenduitkering wordt aangemerkt, indien en voor zover er zuivere winst is. Niet gebleken is dat de wetgever met de onderhavige bepaling in de Wet DB een andere invulling heeft willen geven aan het begrip “zuivere winst” dan in genoemde bepaling in de Wet IB 1964. Nu de dividendbelasting voorts moet worden gezien als een voorheffing op de inkomstenbelasting zal de rechtbank het begrip “zuivere winst” op basis van de weergegeven definitie uitleggen.”
Op basis van de in 2.2 weergegeven opstelling heeft de Rechtbank belanghebbendes zichtbare eigen vermogen boven haar gestorte kapitaal op 31 december 2011 op $ 211.600.000 vastgesteld:
“4.5. Vaststaat dat het zichtbare eigen vermogen van eiseres per 31 december 2011 commercieel $ 588.084.000 bedroeg en dat het op de aandelen gestorte kapitaal (aandelenkapitaal plus agioreserve) op dat moment $ 376.484.000 ($ 27.917.000 + $ 348.568.000) bedroeg. Boven het op de aandelen gestorte kapitaal bedroeg het zichtbare eigen vermogen van eiseres op 31 december 2011 positief $ 211.600.000 ($ 588.084.000 minus $ 376.484.000). Blijkens de vaststaande feiten en de jaarrekening 2011 van eiseres bestaat dit positieve saldo uit zogenoemde wettelijke reserves.”
Voor de vraag of dit bedrag ‘zuivere winst’ vertegenwoordigt, achtte de Rechtbank irrelevant dat wettelijke reserves niet uitkeerbaar zijn:
“4.6. Voor zover eiseres betoogt dat de wettelijke reserves geen deel uitmaken van de zuivere winst, kan de rechtbank haar niet volgen. Met eiseres is de rechtbank weliswaar van oordeel dat de wettelijke reserves niet kunnen worden uitgekeerd. In dit verband zij verwezen naar het bepaalde in artikel 2:216, tweede lid, van het BW, waaruit volgt dat wettelijke reserves als in casu, niet kunnen worden uitgekeerd. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de uitkeerbaarheid van de bestaande wettelijke reserves niet van betekenis is bij de beoordeling van de vraag of en in hoeverre er zuivere winst aanwezig was bij de terugbetaling vanuit de agioreserve. De wetgever heeft het begrip zuivere winst ruim gedefinieerd. Het gaat blijkens de weergegeven wetsgeschiedenis om alles wat er meer is dan het gestorte kapitaal, dus zowel open als stille reserves. Er is geen reden om aan te nemen dat wettelijke reserves tot het gestorte kapitaal behoren. Het is met de strekking van de onderhavige bepaling in overeenstemming de mogelijkheid van winstuitkeringen vervangende terugbetalingen van kapitaal aanwezig te achten, indien en voor zover het reële vermogen uitgaat boven hetgeen door aandeelhouders is gestort (vgl. HR 28 juni 1978, 18937, LJN AX2845, BNB 1978/256). De onderhavige wettelijke reserves dienen dus conform de door de wetgever gegeven definitie te worden aangemerkt als open reserves en in zoverre tot de zuivere winst te worden gerekend.”
De Rechtbank overwoog als volgt over de bewijslastverdeling en de bewijslevering ter zake van belanghebbendes stelling dat in haar deelnemingen negatieve stille reserves schuilen die nopen tot correctie van haar boven weergegeven zichtbare eigen vermogen:
“4.7. De rechtbank begrijpt het betoog van eiseres voorts in die zin dat sprake is van negatieve stille reserves bij (de deelnemingen van) eiseres en dat het zichtbare eigen vermogen van eiseres om die reden naar beneden moet worden bijgesteld. Verweerder stelt daartegenover dat aannemelijk is dat eiseres (positieve) stille reserves heeft omdat zij Europa’s grootste [product producent] is en verschillende activa (in)direct tot haar vermogen kan rekenen. Het is - gelet op de gemotiveerde weerspreking van verweerder - aan eiseres om haar stelling te onderbouwen nu eiseres de meest gerede partij is inzicht te geven in de aan- of afwezigheid van stille reserves binnen het concern waartoe zij behoort en zij in afwijking van haar jaarrekening 2011 stelt dat het werkelijke eigen vermogen lager is dan het zichtbare eigen vermogen.
De stellingen dat sprake is van verliezen in de jaren 2010 tot en met 2012 en de negatieve ontwikkeling van de beurskoers van eiseres in die periode, acht de rechtbank onvoldoende om eiseres geslaagd te achten in de op haar rustende bewijslast.
De tot aan het moment van de dividenduitkering geleden verliezen van eiseres zijn in het zichtbare eigen vermogen verwerkt. Zonder nadere onderbouwing - die niet is gegeven - valt niet in te zien dat binnen het concern sprake zou zijn van negatieve stille reserves die drukken op het reële vermogen van eiseres. Gesteld noch gebleken is dat er activa binnen het concern zouden moeten worden afgewaardeerd.”
Daarop heeft de Rechtbank haar feitelijke oordeel gebaseerd dat ten tijde van de agioterugbetaling zuivere winst aanwezig was die die terugbetaling overtrof. Zij concludeerde dat de terugbetaling terecht volledig aan inhouding van dividendbelasting is onderworpen.
Ter zake van het subsidiaire geschilpunt heeft de Inspecteur toegezegd de aanslag ambtshalve te zullen vaststellen overeenkomstig de beantwoording van de prejudiciële vragen die u in HR BNB 2012/1973 aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) heeft gesteld. De belanghebbende heeft daarop haar subsidiaire stelling ingetrokken.
De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.
3 Het geding in cassatie
De belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank tijdig en regelmatig en met toestemming van de Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) rechtstreeks cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich verweerd, waarop de belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.
De belanghebbende voert een rechtskundig middel en een motiveringsklacht aan die ik als volgt samenvat:
I. Schending van het recht, met name art. 3(1)(d) Wet DB, doordat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld (r.o. 4.6) dat de wettelijke reserves deel uitmaken van de zuivere winst in de zin van die bepaling, en eveneens ten onrechte heeft geoordeeld (r.o. 4.11) dat op het moment van terugbetaling zuivere winst aanwezig was die de terugbetaling overtrof;
II. Schending van het recht, met name art. 8:77 Awb, doordat de Rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd haar oordeel dat de inspecteur aannemelijk zou hebben gemaakt dat zij boven de boekwaarde van haar deelneming over voldoende stille reserves beschikt.
Ad I betoogt de belanghebbende dat wettelijke reserves geen deel uitmaken van het ‘reële vermogen’ in de zin van uw arresten HR BNB 1978/2564 en HR BNB 1993/685, waarin u art. 3(1)(d) Wet DB uitlegde. Haar wettelijke reserve omvat ongerealiseerde waardestijging van deelnemingen waarover zij noch meteen, noch op korte termijn kan beschikken en de realisatie waarvan speculatief is. Zulke niet-liquide en onzekere waardestijging behoort niet tot belanghebbendes reële winst en daarmee evenmin tot haar reële vermogen. Verwijzende naar art. 2:389(6) BW en art. 2:216(2) BW6 wijst zij erop dat zij geen winst mag uitkeren voor zover haar eigen vermogen kleiner is dan het gestorte en opgevraagde kapitaal vermeerderd met de reserves die zij krachtens de wet of de statuten moet aanhouden.
Ad II acht de belanghebbende onbegrijpelijk dat haar standpunt dat negatieve stille reserves in haar deelnemingen schuilen, weerlegd zou zijn door de stelling van de Inspecteur dat de belanghebbende de grootste [product producent] van Europa is.
De Staatssecretaris meent ad middel I dat de Rechtbank op basis van de vastgestelde feiten en HR BNB 1978/256 er terecht van is uitgegaan dat er ‘zuivere winst’ is. Hetgeen de belanghebbende over het karakter van wettelijke reserves stelt, brengt niet mee dat zij geen deel zouden uitmaken van het vermogen boven het fiscaal gestorte kapitaal. Hij betoogt voorts dat het gegeven dat een uitkering civielrechtelijk niet toegestaan en nietig is, niet uitsluit dat zij desondanks geschiedt.
De Staatssecretaris meent ad middel II dat de belanghebbende de uitspraak verkeerd leest. Na de gemotiveerde weerspreking door de Inspecteur, was het aan de belanghebbende om haar stelling over negatieve stille reserves, die niet strookt met haar jaarrekening, aannemelijk te maken. Dat heeft zij volgens de Rechtbank niet gedaan, welk feitelijke oordeel in cassatie niet aangetast kan worden.
De belanghebbende repliceert dat zich pas uitkeerbaar dividend voordoet als de winst uitkeerbaar is, hetgeen niet het geval is bij wettelijke reserves. De Staatssecretaris zal toch niet bedoelen te zeggen dat de belanghebbende het BW moet/kan overtreden. Voorts acht zij des Inspecteurs bewering dat belanghebbende als grootste [product producent] van Europa wel stille reserves zal hebben, slechte een blote bewering. De rechtbank had de last die bewering te onderbouwen, op de Inspecteur moeten leggen.
De Staatssecretaris heeft schriftelijk laten weten af te zien van dupliek.