College van Beroep voor het bedrijfsleven, 06-04-2021, ECLI:NL:CBB:2021:366, 18/1324

Voor een weergave van het wettelijk kader verwijst het College naar de bijlage bij deze uitspraak, die daarvan deel uitmaakt.

[naam 1] is werkzaam geweest voor [naam 6] B.V. ( [naam 6] ). [naam 6] is een beleggingsonderneming die van 17 oktober 2000 tot 8 augustus 2016 heeft beschikt over een vergunning van AFM als bedoeld in artikel 2:96, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Deze vergunning zag vanaf 17 oktober 2000 op het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot financiële instrumenten en individueel vermogensbeheer. Vanaf 1 november 2007 zag deze vergunning tevens op beleggingsadvies. [naam 1] was bij [naam 6] in dienst als [… 1] .

[naam 1] bezat 4,02% en zijn echtgenote bezat 46% van het aandelenkapitaal in [naam 6] . Verder was 40% van het aandelenkapitaal in [naam 6] in handen van de [Stichting] (de [Stichting] ), waarvan de echtgenote van [naam 1] enig statutair bestuurder was.

Als bestuurders en (dagelijks) beleidsbepalers van [naam 6] waren bij AFM in de relevante periode aangemeld: [naam 5] (periode 20 november 2002 tot 30 januari 2015), [naam 4] (per 22 september 2009), [naam 7] ( [naam 7] )(per 14 augustus 2014) en [naam 8] (per 11 mei 2015).

Naast zijn werkzaamheden bij [naam 6] was [naam 1] ook directeur van [naam 9] Ltd. ( [naam 9] ). [naam 9] is een “ [naam 10] ”, ofwel een [naam 10] , die sinds 3 maart 2006 beschikt over een vergunning van de [… 2] toezichthouder.

[naam 6] heeft drie beleggingsfondsen in [land] geïnitieerd (de [… 2] fondsen), die worden beheerd door [naam 9] . De echtgenote van [naam 1] hield – ten tijde hier van belang – 100% van de aandelen van [naam 9] .

AFM heeft in 2013 onderzoek gedaan naar de kwaliteit van onderdelen van de beleggingsdienstverlening van [naam 6] , te weten het beleggingsbeleid en de zorgplichtvereisten inzake cliëntinventarisatie en passendheid bij het beheer van beleggingsportefeuilles. Daarbij heeft zij – voor zover van belang – geconstateerd dat [naam 6] in strijd met artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft handelde. Van haar bevindingen heeft zij [naam 6] op de hoogte gebracht in een “normoverdragend gesprek” op 7 oktober 2013 en bij “normoverdragende brief“ van 17 januari 2014. In deze brief heeft AFM over de cliëntinventarisatie en actualisatie uiteengezet dat in de onderzochte cliëntendossiers, in de meeste gevallen, onvoldoende informatie is aangetroffen ten aanzien van de financiële positie, risicobereidheid en/of kennis en ervaring van de cliënt en dat het onderhoud van de cliëntendossiers bij [naam 6] afwezig is en daarom volstrekt onvoldoende is. AFM heeft in de brief verder aangegeven dat zij verwacht dat [naam 6] haar dienstverlening zal verbeteren en dat [naam 6] hiertoe een plan van aanpak kan overleggen, alsook dat als AFM in de toekomst op dit gebied wetsovertredingen constateert zij de genoemde bevindingen nadrukkelijk zal meewegen bij eventuele vervolgstappen. In reactie op de normoverdragende brief heeft [naam 6] AFM een plan van aanpak toegezonden, waarin zij aangeeft haar cliëntendossiers ultimo oktober 2014 – kort gezegd – op orde te hebben.

Bij brief van 3 juni 2014 heeft AFM [naam 6] geïnformeerd dat zij is geselecteerd om deel te nemen aan een onderzoek naar Nederlandse beleggingsondernemingen teneinde inzicht te verkrijgen in de mate waarin [naam 6] voldoet aan de eisen die worden gesteld aan beleggingsondernemingen op grond van de Wft. Daarbij is [naam 6] op grond van de artikelen 5:16 en 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verzocht om informatie. AFM heeft [naam 6] meegedeeld dat zij op grond van artikel 5:20 van de Awb verplicht is aan die vordering mee te werken. Naar aanleiding van de ontvangen informatie, openbare informatie en informatie die reeds bij AFM bekend was, heeft AFM [naam 6] bij e-mailbericht van 4 november 2014 meegedeeld een (vervolg)onderzoek uit te voeren bij [naam 6] .

Op 19 november 2014 heeft AFM gesproken met [naam 6] . Van de kant van [naam 6] waren daarbij aanwezig [naam 1] , [naam 4] en [naam 7] . AFM heeft van dit gesprek een gespreksverslag gemaakt. Dat verslag is niet ondertekend. Bij e-mailbericht van 5 januari 2015 heeft [naam 6] aanvullingen/opmerkingen gemaakt bij het verslag. Deze aanvullingen/opmerkingen zijn ondertekend.

Bij e-mailbericht van 25 november 2014 heeft AFM – onder verwijzing naar de tijdens het gesprek gemaakte afspraak en voor zover hier van belang – de volgende documenten bij [naam 6] opgevraagd: cliëntenoverzichten, notulen van managementoverleggen en aandeelhoudersvergaderingen, documenten waaruit blijkt welke afspraken [naam 6] en [naam 9] hebben gemaakt over de dienstverlening, onderliggende documenten met betrekking tot plaatsingsvergoedingen en een (concept)overeenkomst met [naam 11] B.V. ( [naam 11] ) over de samenwerking met [naam 6] . Bij e-mailbericht van 17 december 2014 heeft [naam 6] AFM documenten toegezonden.

Op 26 januari 2015 heeft AFM een gesprek gehad met [naam 5] . AFM heeft hiervan een gespreksverslag gemaakt. Dat verslag is niet ondertekend en is niet aan [naam 5] ter accordering voorgelegd. AFM heeft het gespreksverslag op 10 oktober 2016 aan [naam 1] toegestuurd, waarna [naam 1] en [naam 5] opmerkingen bij het verslag hebben gemaakt.

Bij e-mailbericht van 5 februari 2015 heeft AFM aan [naam 6] een op de artikelen 5:16 en 5:17 van de Awb gebaseerd informatieverzoek toegezonden en [naam 6] vragen gesteld. Daarbij heeft AFM [naam 6] meegedeeld dat zij op grond van artikel 5:20 van de Awb verplicht is aan die vordering mee te werken. Bij brief van 13 februari 2015 heeft [naam 6] antwoord gegeven op de vragen.

Op 25 februari 2015 heeft AFM gesproken met [naam 4] en [naam 7] . AFM heeft hiervan een gesprekverslag gemaakt en dit verslag toegezonden aan [naam 6] . Bij e-mailbericht van 25 maart 2015 heeft [naam 6] aanvullingen/opmerkingen bij het verslag en een ondertekende versie van het verslag aan AFM toegezonden.

Bij brief van 3 maart 2016 heeft AFM [naam 6] meegedeeld voornemens te zijn de aan haar verleende vergunning in te trekken en haar een concept onderzoeksrapport toegezonden. Bij brief van 14 april 2016 heeft [naam 6] daarop gereageerd.

Op 15 augustus 2016 heeft AFM de vergunning van [naam 6] per 8 augustus 2016 op verzoek van [naam 6] doorgehaald, omdat [naam 6] haar vergunningplichtige activiteiten had beëindigd.

Bij brief 29 augustus 2016 heeft AFM [naam 1] meegedeeld voornemens te zijn hem een bestuurlijke boete op te leggen wegens het feitelijk leiding geven aan overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft door [naam 6] en hem het onderzoeksrapport van 29 augustus 2016 (onderzoeksrapport) toegezonden. Bij brief van 4 oktober 2016 heeft [naam 1] daarop gereageerd.

Bij besluit van 25 november 2016 (het boetebesluit) heeft AFM [naam 1] een bestuurlijke boete opgelegd van € 125.000,- wegens het feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft door [naam 6] . Volgens AFM heeft [naam 6] geen adequaat beleid gevoerd dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde, omdat het beleid niet tegen ging dat zij of haar medewerkers wetsovertredingen begingen die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten konden schaden (onderdeel b). Hieraan heeft AFM een zestal overtredingen van de Wft en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) door [naam 6] ten grondslag gelegd. Volgens AFM heeft [naam 6] , kort gezegd:

AFM heeft aan [naam 4] , [naam 7] en [naam 5] bij normoverdragende brief van 23 september 2016 meegedeeld dat de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft door [naam 6] in de periode van 1 januari 2013 tot en met 3 maart 2016 aan hen kan worden toegerekend, aangezien zij ten tijde van de overtreding als beleidsbepaler van [naam 6] waren aangemeld bij AFM, zij op de hoogte waren van de verboden gedragingen van [naam 6] , althans bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen, maar maatregelen achterwege hebben gelaten om de overtreding te beëindigen. De overtreding van [naam 6] levert voor [naam 4] , [naam 7] en [naam 5] een toezichtantecedent op, waarvoor AFM hen een waarschuwing heeft gegeven.

[naam 1] heeft bezwaar gemaakt tegen het boetebesluit en heeft tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verzocht om de voorgenomen publicatie van de aan hem opgelegde bestuurlijke boete te schorsen. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek afgewezen bij uitspraak van 31 maart 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:3007).

Bij besluit van 20 juli 2017 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het boetebesluit gehandhaafd.