Gerechtshof Amsterdam, 22-09-2004, AR2964, 04/00627

1.1. Van belanghebbende is ter griffie van het Gerechtshof te 's-Gravenhage een beroepschrift ontvangen op 11 januari 2001, ingediend door mr. als gemachtigde, en aangevuld bij brief van 7 maart 2001.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 30 november 2000, op het namens belanghebbende ingediende bezwaarschrift tegen de beschikking waarbij het verlies voor het jaar 1997 werd vastgesteld.

De inspecteur heeft met dagtekening 31 augustus 1999, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag voor het jaar 1997, het bedrag van het verlies voor dat jaar vastgesteld op f 136.416. Het daartegen gerichte bezwaar is niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en tot vaststelling van het verlies op f 878.016.

1.4. Belanghebbende en de inspecteur hebben, door de griffier in de gelegenheid gesteld tot een schriftelijke reactie op het verwijzingsarrest, bij brieven van 19 maart 2004 respectievelijk 26 april 2004 ieder een "Conclusie na verwijzing" ingediend. Aan de conclusie van de inspecteur is als bijlage gehecht een brief van 2 april 2004 aan de gemachtigde van belanghebbende waarin deze wordt verzocht nadere gegevens te verstrekken.

Ter zitting van 16 juni 2004 zijn verschenen mr. gemachtigde van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van mr. , alsmede drs. namens de inspecteur. De gemachtigde heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inspecteur is in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten. De inspecteur heeft aan de gemachtigde en het Hof vóór de zitting een als pleitnota aangeduid stuk met bijlagen toegezonden. Desgevraagd heeft de gemachtigde meegedeeld dat hij heeft kunnen kennis nemen van deze stukken. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

"In 1993 is het faillissement uitgesproken van A Communicatie Groep B.V., welke B.V. voor 5% eigendom is van [belanghebbende], en haar dochtervennootschappen. Het faillissement zal naar verwachting van [belanghebbende] waarschijnlijk in 1995 leiden tot ontbinding van de betreffende vennootschappen.

De gezamenlijke faillissementsboedel bestond volgens mededeling van [belanghebbende] uit ondernemingen met in 1992 totaal 700 man personeel en een totale omzet van f 120.000.000. [Belanghebbende] heeft de activa van een drietal ondernemingen overgenomen, te weten C, D en B. Vrijwel direct na de aankoop bleek de onderneming van D niets meer voor te stellen, zowel het personeel als de klanten waren weg. C en B hadden in 1992 samen 67 man personeel (9,5% van het totaal) en een gezamenlijke omzet van f 8.600.000 (7,2% van het totaal), zodat feitelijk slechts een relatief gering deel van de onderneming van de A-groep door [belanghebbende] c.s. is voortgezet. (…)

Gezien het feit dat slechts een relatief klein deel van de onderneming is voortgezet door (dochtervennootschappen van) [belanghebbende], verzoek ik u, onder verwijzing naar de door de Staatssecretaris toegezegde soepelheid in de uitvoeringssfeer (…), na het liquidatieverlies te hebben vastgesteld, te bevestigen dat in het jaar van ontbinding van de failliete vennootschappen dit verlies ten laste van de fiscale winst van [belanghebbende] kan worden gebracht."

"[Belanghebbende] heeft een 5% deelneming in A Communicatie Groep Holding BV (hierna: A Holding BV). A Holding BV heeft middellijk een belang in een groot aantal werkvennootschappen, waaronder een 100%-belang in C BV, D BV en B BV (hierna: C, D en B). A Holding BV is op grond van art. 15, Wet Vpb gevoegd met een aantal dochtervennootschappen, waaronder D en B. Vanwege de fiscale eenheid worden de ondernemingen van die gevoegde dochtervennootschappen aan A Holding BV (moedervennootschap) toegerekend.

In 1993 is het faillissement uitgesproken van A Holding BV en haar dochtervennootschappen. [Belanghebbende] heeft in het kader van dat faillissement de activa van een drietal ondernemingen overgenomen, te weten die van C, D en B. Doordat [belanghebbende] een aantal ondernemingen van met A Holding BV gevoegde deelnemingen heeft overgenomen, wordt [belanghebbende] geacht de onderneming van A Holding BV gedeeltelijk te hebben voortgezet. Op grond van art. 13d, lid 8, Wet Vpb kan het liquidatieverlies in dat geval niet in aanmerking worden genomen.

U verzoekt mij, onder verwijzing naar de door de Staatssecretaris toegezegde soepelheid in de uitvoeringssfeer (Handelingen II, zitting 1989/90, blz. 273, mk, Wet van 25 april 1990, Stb. 173) te bevestigen dat het liquidatieverlies (…) in aanmerking kan worden genomen.

Aan uw verzoek kan ik niet tegemoet komen.

De door de Staatssecretaris destijds tijdens de parlementaire behandeling toegezegde soepelheid heeft geen betrekking op de situatie van [belanghebbende]. De toegezegde soepelheid vindt in de uitvoeringssfeer plaats in situaties waarin relatief onbelangrijke zaken door een concernmaatschappij worden overgenomen. In een situatie van overgang van een aantal bedrijfsmiddelen die te zamen als één onderneming kunnen worden beschouwd, vindt geen soepele afhandeling plaats. [Belanghebbende] heeft een aantal volledige ondernemingen overgenomen die bovendien in absolute zin omvangrijk zijn. Tevens is er, vanuit het oogpunt van [belanghebbende] bezien, sprake van een relatief belangrijke voortzetting van activiteiten."

"(De) soepelheid in de uitvoeringssfeer is toegezegd voor de situatie waarin sprake is van voortzetting van relatief onbelangrijke zaken.

Met u ben ik van mening dat bovengenoemde voortzetting dient te worden beoordeeld vanuit het ontbonden lichaam. Voor een bevestigend antwoord op de vraag of vervolgens een soepele uitvoering van art. 13b, lid 8, Wet Vpb kan worden toegepast geldt bovendien het volgende. De voortgezette activiteiten dienen op zichzelf beschouwd niet te kwalificeren als materiële onderneming terwijl de omvang ervan in absolute zin niet omvangrijk mag zijn. Tenslotte wordt ook de relatieve positie van de voortzetter in het oordeel betrokken. In de situatie van [belanghebbende] is sprake van voortzetting van één of meer materiële ondernemingen die in absolute zin omvangrijk zijn. Tevens is er, vanuit het oogpunt van [belanghebbende] bezien, sprake van een relatief belangrijke toename in betrokkenheid bij die voortgezette activiteiten. Een soepele uitvoering van art. 13d, lid 8, Wet Vpb is voor [belanghebbende] op grond van het bovenstaande niet van toepassing.

Met het Rapport werkgroep II kan ik op dit moment geen rekening houden bij het uitvoeren van beleid."

"Inmiddels is door de staatssecretaris het beleid vastgesteld inzake de beoordeling wanneer geen gedeeltelijke voortzetting wordt aangenomen in de zin van artikel 13d, achtste lid, onderdeel b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Besluit staatssecretaris van Financiën van 17 februari 1997, nr. DB96/4136M) (…)

Naar de mening van de staatssecretaris wordt geen gedeeltelijke voortzetting aangenomen indien de voortgezette activiteiten kwalitatief bijkomstig en qua omvang gering zijn ten opzichte van de onderneming van het ontbonden lichaam. De gezamenlijke omzet van de door [belanghebbende] overgenomen ondernemingen bedroeg slechts 7,2% van de totale omzet van A Communicatie Groep BV en haar dochtervennootschappen. Het personeelsbestand van de voortgezette ondernemingen bedraagt slechts 9,5% van het totale personeel in 1992 van de A-groep (…) Bezien vanuit het ontbonden lichaam is het voortgezette deel van de onderneming kwalitatief bijkomstig en qua omvang gering, zodat op basis van bovengenoemde beleid geen gedeeltelijke voortzetting wordt aangenomen."

"Naar aanleiding van uw brief heb ik mijn (…) standpunt nogmaals bezien. Dat heeft echter niet geleid tot wijziging (…) Ter toelichting merk ik het volgende op.

In mijn (…) besluit van 17 februari 1997 heb ik een verduidelijking gegeven van mijn beleid ten aanzien van artikel 13d, lid 8, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het besluit geeft een invulling aan de eerder door mijn ambtsvoorganger toegezegde soepelheid in de uitvoeringssfeer over de vraag wanneer sprake is van gedeeltelijke voortzetting. In twijfelgevallen wordt, aldus het besluit, geen gedeeltelijke voortzetting aangenomen indien - kort gezegd - de voortgezette activiteiten kwalitatief bijkomstig en qua omvang gering zijn, zij de functie hebben van voorbereidende of hulpactiviteiten of een gedeelte van de omzet van de geliquideerde dochter via verdeling door de markt weer bij het concern terecht komt. Opgemerkt wordt dat van enig nieuw beleid geen sprake is.

Naar mijn oordeel is de situatie van uw cliënt (…) geen twijfelgeval waarover het besluit duidelijkheid verschaft. (…) [Belanghebbende] heeft diverse volledige ondernemingen overgenomen die bovendien in absolute zin omvangrijk zijn."

"(…) Voortgezette activiteiten.

In eerste instantie hebben de 100% dochtervennootschappen B B.V., C B.V. en D B.V. uit de faillissementsboedel van A in 1993 activa gekocht. De activiteiten van de laatstgenoemde vennootschap bleken direct na aankoop niets voor te stellen en zijn verdwenen. In 1993 is 50% en in 1997 nog eens 5% van de aandelen B B.V. verkocht. Anno 1997 heeft belanghebbende slechts een belang van 45% in de nieuwe B B.V.. Van de A onderneming is uiteindelijk ruim minder dan 10% voortgezet beoordeeld naar de situatie van de dag van beëindiging van liquidatie. Dit blijkt uit het hierna volgende staatje:

A groep totaal: Omzet NLG 120 mio 100% Personeel 700 man 100%

B (45%): Omzet NLG 0,49 mio 0,412% Personeel 18 man 2,571%

C: Omzet NLG 7,5 mio 6,250% Personeel 27 man 3,857%

Totaal voortgezet: Omzet 6,662% Personeel 6,428%

In de brief van de heer mr. aan het Ministerie van Financiën van 5 januari 1998 wordt nog gesproken over respectievelijk 7,2% en 9,5%. Daarbij was geen rekening gehouden met het feit dat reeds op het moment van de koop van de boedel vaststond dat een deel van de aandelen van B B.V. zouden worden verkocht aan het management.

(…) Kwalitatief bijkomstig ten opzichte van de onderneming van A.

De activiteiten van B B.V. en C B.V. zijn kwalitatief bijkomstig ten opzichte van de kernactiviteiten van de A-groep, namelijk de XXXactiviteiten welke voornamelijk werden uitgeoefend door E B.V. en F Bedrijven N.V.

B B.V. maakte deel uit van een XXXgroep, waarbij B B.V. uitsluitend ondersteunende activiteiten verrichtte, zoals xxx. B B.V. zelf had nauwelijks direct contact met klanten, zij werd slechts ingeschakeld door groepsmaatschappijen, zodoende had de vennootschap geen eigen markt en was zij vrijwel volledig afhankelijk van door de groep aangeleverd werk.

Binnen de groep trad C BV op als yyy.

(…) Qua omvang gering ten opzichte van de onderneming van A.

Zoals blijkt uit het bovenstaande is slechts een relatief gering gedeelte van de onderneming van A voortgezet (omzet: 6,7%, personeel: 6,4%). Het ministerie voert een absoluut criterium ten tonele. Dat is in strijd met het bovenvermelde besluit.

(…) Op basis van het bovenstaande staat vast dat de interpretatie van het bovengenoemde besluit dient te leiden tot acceptatie van het liquidatieverlies."

2.15. In het door de inspecteur als bijlage bij zijn pleitnota voor de zitting van 16 juni 2004 gedeeltelijk overgelegde zevende faillissementsverslag van mr. en mr. gedagtekend 22 mei 1996, zijn als gefailleerde vennootschappen onder meer vermeld: A Communicatiegroep Holding B.V., A Communicatiegroep B.V., V Beheer B.V., V B.V., C Automatisering B.V., C B.V., F B.V., E B.V., B B.V. en D B.V.

Onder het hoofdje "Arbeidsplaatsen" is in genoemd verslag vermeld:

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting van 16 juni 2004.

5.3. Op grond van de brief van de staatssecretaris van Financiën van 13 mei 1996 (2.4) - op de feitelijke inhoud waarvan door de toenmalige gemachtigde nimmer is teruggekomen - acht het Hof aannemelijk - en neemt het voor zijn verdere beoordeling tot uitgangspunt - dat B (oud), D (oud) en C (oud) - tezamen met andere vennootschappen - deel uitmaakten van een fiscale eenheid met A Holding als moedervennootschap.

Het Hof acht zulks te meer aannemelijk, nu bij de destijds gevoerde discussie over de fiscale gevolgen van de "doorstart" van de drie genoemde werkmaatschappijen van meet af aan de vraag centraal heeft gestaan of artikel 13d, lid 8, van de Wet van toepassing zou zijn, hetgeen slechts dan een zinvolle vraagstelling is indien de desbetreffende activiteiten fiscaal kunnen worden toegerekend aan de vennootschap waarin belanghebbende een deelneming had.

Het Hof merkt nog op dat het enkele feit dat in de brief van de Staatssecretaris van Financiën van 13 mei 1996 wel D en B met zoveel woorden worden vermeld als tot de fiscale eenheid behorende dochtermaatschappijen, doch C niet, aan het voorgaande niet afdoet, omdat de reden daarvoor kan zijn dat laatstgenoemde vennootschap één of twee niveaus lager in de groep was geplaatst. Voor het overige wordt in de correspondentie (2.3. tot en met 2.6., 2.9. en 2.10.) immers geen enkel verschil gemaakt tussen (de activa van) enerzijds D en B en anderzijds C.

5.9. Onjuist is het betoog van belanghebbende dat - bezien vanuit belanghebbende - A Holding slechts houdsteractiviteiten heeft verricht en dat A Holding geen onderneming(en) heeft overgedragen. Voorzover dit betoog erop is gebaseerd dat

A Holding met de hiervoor genoemde werkmaatschappijen niet een fiscale eenheid vormde, gaat het uit van een onjuiste premisse (zie 5.3.). Voorzover het is gebaseerd op de stelling dat het bestaan van de fiscale eenheid niet van belang is voor de belastingheffing van belanghebbende, berust het op een onjuiste rechtsopvatting (zie 5.7.)

5.10.2. Volgens het Besluit behoeft er naar de mening van de Staatssecretaris van Financiën in twijfelgevallen geen gedeeltelijke voortzetting te worden aangenomen indien zich één van de drie hierna te noemen - door het Hof met a. tot en met c. aangeduide - gevallen voordoet:

a. indien de voortgezette activiteiten kwalitatief bijkomstig en qua omvang gering zijn ten opzichte van de onderneming van het ontbonden lichaam;

b. indien de voortgezette activiteiten de functie hebben van voorbereidende of hulpactiviteiten in de onderneming van het ontbonden lichaam;

c. vanwege de enkele omstandigheid dat de omzet van de geliquideerde dochter wordt verdeeld door de markt met als gevolg dat een deel daarvan weer aan het concern toevalt.

5.10.4. Het Hof gaat veronderstellenderwijs mét belanghebbende ervan uit dat met de woorden "in twijfelgevallen" geen extra eis wordt gesteld en dat derhalve de bewoordingen waarin de in 5.10.2. onder a. genoemde situatie is beschreven, beslissend zijn voor de vraag of op die grond in casu een uitzonderingsgeval kan worden aangenomen op de hoofdregel dat voor het nemen van een liquidatieverlies geen plaats is ingeval van gedeeltelijke voortzetting van de onderneming door één of meer met de belastingplichtige verbonden lichamen, als bedoeld in artikel 13d, lid 8, letter b, van de Wet.

Het komt daarbij aan op de betekenis die bij objectieve beschouwing in redelijkheid aan die bewoordingen ("kwalitatief bijkomstig en qua omvang gering ten opzichte van de onderneming van het ontbonden lichaam") moet worden toegekend.

5.10.5. In hetgeen omtrent de activiteiten van B (oud) en C (oud) door belanghebbende is gesteld ligt besloten dat hun ondernemingen zich bezig hielden met werkzaamheden op het gebied van XXX. Nu dit overeenkomt met de kernactiviteiten van de A Groep als geheel, kan bij objectieve beschouwing in redelijkheid niet worden gezegd dat de voortgezette activiteiten "kwalitatief bijkomstig" waren in het geheel van de onderneming van A Holding. De overige door belanghebbende gestelde bijzonderheden over de bedrijfseconomische positie van B (oud) en C (oud) binnen de A Groep leiden niet tot een ander oordeel.

Met betrekking tot het kwantitatieve aspect oordeelt het Hof dat de activiteiten van deze twee ondernemingen, met een (overgenomen) personeelsbestand van respectievelijk 18 en 27 personen, alsmede een omzet van respectievelijk f 0,49 en f 7,5 miljoen in objectieve zin niet als "qua omvang gering" kunnen worden aangemerkt ten opzichte van de onderneming van het ontbonden lichaam (de A Groep) die volgens belanghebbende in totaal aan 700 man personeel werk verschafte. Nog daargelaten of het door belanghebbende berekende "voortzettingspercentage" van 6,4% correct is (in de brief van mr. wordt een percentage van 9,5% genoemd), acht het Hof in ieder geval onjuist de stelling van belanghebbende dat het Besluit geacht moet worden het in een geval van voortzetting te verwaarlozen gedeelte op 10% te hebben willen stellen. Een dergelijk percentage wordt in het Besluit niet genoemd en kan ook niet redelijkerwijs daarin gelezen worden, te minder nu de uitdrukkingen "nagenoeg geheel" en "nagenoeg uitsluitend", waarop belanghebbende zich in dit verband beroept, in het Besluit niet voorkomen.

Dit alles overziende, kan de passage uit het Besluit waarop belanghebbende zich beroept bij objectieve beschouwing in redelijkheid niet zó worden opgevat dat zij van toepassing is op het onderhavige geval.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat tenminste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.