Parket bij de Hoge Raad, 20-10-2006, AW3942, 41463

Conclusie inzake

X B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Feiten en loop van het geding

1.1. De belanghebbende is een participatiemaatschappij. Zij hield in 1997 een 5%-belang in de tophoudstervennootschap van G (H B.V.; hierna: H).

1.2. H was moedervennootschap van een fiscale eenheid in de zin van art. 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) waarin volgens de vaststellingen van de twee feitelijke instanties onder meer B B.V. (B), D B.V. (D) en C B.V. (C) gevoegd waren.

1.3. In 1993 is de G failliet verklaard. De belanghebbende heeft de activa en het personeel van B, D en C overgenomen via drie door haar opgerichte vennootschappen met dezelfde namen als de genoemde vennootschappen waarvan de activa en het personeel werden overgenomen.

1.4. In 1997 is de liquidatie van H voltooid. De liquidatie-uitkering bedroeg nihil. De belanghebbende heeft het door haar voor haar 5%-belang opgeofferde bedrag ad ƒ 741.600 ten laste van haar winst gebracht. De Inspecteur heeft die aftrek geweigerd op grond van art. 13d, lid 8 (thans lid 9), Wet Vpb. Tegelijk met het opleggen van de aanslag heeft hij een verliesbeschikking afgegeven naar een verlies (uit overige bedrijfsuitoefening) van ƒ 136.416.

1.5. Tegen de verliesbeschikking heeft de belanghebbende bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is door de Inspecteur niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep tegen die uitspraak is door het Hof `s-Gravenhage ongegrond verklaard, maar het tegen die hofuitspraak ingestelde cassatieberoep is door u bij arrest van 13 februari 2004, nr. 38.483, BNB 2004/159 gegrond verklaard, waarna de zaak is verwezen naar het Hof Amsterdam.

2. Het geschil voor Hof Amsterdam(1)

2.1. In de eerste ronde van deze procedure is slechts de vraag beantwoord of belanghebbendes termijnoverschrijding bij het indienen van haar bezwaarschrift tegen de verliesbeschikking verschoonbaar was, en wel in bevestigende zin. Het Hof Amsterdam moest dus de materiële aspecten van het geschil beoordelen, met name de vraag of de belanghebbende een liquidatieverlies mocht nemen ter zake van de vereffening van het vermogen van H.

2.2. Het Hof oordeelde dat de drie werkmaatschappijen B, C en D tot de fiscale eenheid behoorden met H als moedervennootschap. Het Hof achtte zulks aannemelijk omdat bij de destijds met het Ministerie van Financiën gevoerde discussie met betrekking tot de doorstart van de drie werkmaatschappijen van meet af aan de toepassing van artikel 13d, lid 8, Wet Vpb aan de orde was, hetgeen slechts dan een zinvolle vraagstelling is indien de desbetreffende activiteiten fiscaal kunnen worden toegerekend aan de vennootschap waarin de belanghebbende een deelneming had. In de desbetreffende correspondentie wordt geen onderscheid gemaakt tussen de drie werkmaatschappijen, zodat aannemelijk is dat zij alle drie tot de fiscale eenheid behoorden.

5.7. Nu is komen vast te staan dat C (oud) en B (oud) in een fiscale eenheid waren gevoegd met H, brengt de toepassing van artikel 15 van de Wet mee dat de belasting wordt geheven alsof die vennootschappen in de moedermaatschappij H zijn opgegaan. Dit houdt in dat, ook voor de heffing van vennootschapsbelasting van belanghebbende - hoewel zelf niet behorende tot de voormelde fiscale eenheid - ervan moet worden uitgegaan dat de activa, het personeel en de uitgeoefende activiteiten van die vennootschappen aan H worden toegerekend. Dientengevolge moet worden geconcludeerd dat (de fiscale eenheid) H een gedeelte van haar (materiële) onderneming heeft overgedragen. De stelling van belanghebbende dat artikel 15 van de Wet slechts van belang is voor tot die fiscale eenheid behorende lichamen, vindt geen steun in het recht.

5.8. Aan hetgeen in 5.7. is overwogen, doet evenmin af het betoog van belanghebbende dat het tot een onwerkbare situatie leidt als zij als participatiemaatschappij voor de vaststelling van haar fiscale positie, bijvoorbeeld op het punt van liquidatieverliezen, telkens nader onderzoek zou moeten instellen naar de vraag of de vennootschappen waarin zij deelneemt een fiscale eenheid vormen met één of meer onderliggende vennootschappen. Wat er van dat betoog zij, de Wet kent nu eenmaal geen bijzondere regel voor een dergelijke situatie.

5.9. Onjuist is het betoog van belanghebbende dat - bezien vanuit belanghebbende - H slechts houdsteractiviteiten heeft verricht en dat H geen onderneming(en) heeft overgedragen. Voorzover dit betoog erop is gebaseerd dat H met de hiervoor genoemde werkmaatschappijen niet een fiscale eenheid vormde, gaat het uit van een onjuiste premisse (zie 5.3.). Voorzover het is gebaseerd op de stelling dat het bestaan van de fiscale eenheid niet van belang is voor de belastingheffing van belanghebbende, berust het op een onjuiste rechtsopvatting (zie 5.7.)

5.10. (...) De tekst van artikel 13d, lid 8, van de Wet, verhindert alsdan dat belanghebbende enig verlies neemt ter zake van de liquidatie van haar deelneming in H. Er is immers niet voldaan aan de onder letter b van het artikellid opgenomen voorwaarde dat de onderneming van het ontbonden lichaam (dus: van H), ofwel, geheel is gestaakt, ofwel, geheel of gedeeltelijk is voortgezet door een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam."

2.5. Het Hof verklaarde het beroep ongegrond.

3. Het geschil in cassatie

3.1. Tegen de uitspraak van het Hof heeft de belanghebbende regelmatig en tijdig beroep in cassatie ingesteld, daarbij vijf middelen voordragend. De Staatssecretaris van Financiën heeft in zijn verweerschrift geconcludeerd tot gegrondverklaring van het eerste middel en tot ongegrondverklaring van de overige middelen. De belanghebbende heeft de zaak vervolgens schriftelijk doen toelichten. De Staatssecretaris heeft niet (pro forma) doen pleiten.

3.3. Deze zaak was niet geselecteerd voor conclusie. Op uw verzoek concludeert het parket heden alsnog.

4. Ontvankelijkheid bezwaar (middel 1)

4.1. Het tegen de verliesbeschikking gerichte bezwaarschrift is door de Inspecteur, naar uit uw arrest in de eerste ronde bleek, ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep van de belanghebbende tegen die niet-ontvankelijkverklaring is dus gegrond.(2) Het Hof Amsterdam had het beroep dus gegrond moeten verklaren omdat het bezwaar wél ontvankelijk was. De gegrondheid van het beroep tegen de niet-ontvankelijkverklaring zegt echter niets over de aftrekbaarheid van het liquidatieverlies. Het oordeel van het Hof Amsterdam dáárover (waar het Hof Den Haag niet aan toe gekomen was) moet vervolgens inhoudelijk beoordeeld worden. Daarover gaan de overige middelen.

4.2. Het eerste middel is dus gegrond, maar dat zegt nog niets over de inhoudelijke gegrondheid van het cassatieberoep en het leidt er mijns inziens niet toe dat de belanghebbende ten aanzien van de procedure voor het Hof Amsterdam aanspraak kan maken op een proceskostenvergoeding (zij klaagt over het niet-toekennen daarvan door het Hof overigens ook niet), nu u in de eerste ronde al een kostenvergoeding ter zake van de procedure voor het Hof Den haag aan de belanghebbende heeft toegekend.

4.3. De gegrondverklaring van het eerste middel leidt ertoe dat de uitspraak van het Hof moet worden vernietigd, evenals de uitspraak op bezwaar. U kunt de zaak vervolgens zelf afdoen.

4.4. Ik behandel te dien einde eerst het derde middel, nu dat logisch vooraf gaat aan het tweede middel.

5. Is het feitelijke oordeel over voeging voldoende gemotiveerd? (middel 3)

5.1. De kern van de zaak is de vraag of een fiscale eenheid ex art. 15 Wet Vpb derdenwerking (werking buiten die eenheid) heeft. Die vraag kan echter pas aan de orde komen als vast staat dat de drie betrokken werkmaatschappijen wier onderneming is voortgezet door de belanghebbende inderdaad gevoegd waren in de fiscale eenheid H.

5.3. De belanghebbende voert hiertegen aan dat de partijen wellicht ten onrechte zijn uitgegaan van het bestaan van een fiscale eenheid of dat zij, gelet op de tekst van art. 13d Wet Vpb, gemeend hebben dat ook zonder een fiscale eenheid uitsluiting van het liquidatieverlies plaats zou kunnen hebben (klacht 1). Het Hof heeft voorts ten onrechte de belanghebbende belast met het bewijs dat géén fiscale eenheid bestond (klacht 2). Ten aanzien van C betoogt de belanghebbende dat de gevoerde correspondentie nimmer op enige plaats aanwijzingen bevat dat C gevoegd was. De door het Hof aangevoerde argumenten zijn onvoldoende om dit gegeven terzijde te schuiven (klacht 3).

5.4. De klachten 1 en 2 van dit middel falen omdat zij een aan het Hof voorbehouden oordeel over de feiten bestrijden dat niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd is. Uit de correspondentie tussen het Ministerie van Financiën en de belanghebbende kon het Hof afleiden dat een fiscale eenheid bestond tussen H als moedervennootschap en B en D als gevoegden. Het is weliswaar denkbaar dat beide partijen van een onjuiste veronderstelling uitgingen, maar die feitelijke mogelijkheid deed zich volgens het Hof kennelijk niet voor en kan in cassatie niet onderzocht worden. Het is eveneens niet volstrekt onmogelijk dat beide partijen art. 13d, achtste lid, Wet Vpb, verkeerd begrepen (ook op niet-gevoegden toepasten), maar ook die - niet erg voor de hand liggende - feitelijke mogelijkheid kan in cassatie niet onderzocht worden. De belanghebbende heeft deze mogelijkheid in elk geval voor het Hof niet naar voren gebracht, laat staan onderbouwd, zodat het Hof er, gezien de wél vast staande feiten zoals de overgelegde correspondentie met het ministerie, geen rekening mee hoefde of kon houden. De bewijslast is aldus evenmin onjuist verdeeld: de wél vast staande feiten wijzen in de richting van het bestaan hebben van een fiscale eenheid en het is dan aan de belanghebbende om het uit die vast staande feiten getrokken gevolg (het daaruit oprijzende vermoeden) te ontzenuwen, waarin zij niet geslaagd is.

5.5. 's Hofs feitelijke oordeel waarop klacht 3 van dit middel ziet, nl. dat ook C gevoegd was, is weliswaar minder sterk gemotiveerd (want mede met een invalide argument), maar mijns inziens niet onvoldoende. De belanghebbende moet toegegeven worden dat het affiliatieniveau van een concernvennootschap geen verklaring kan zijn voor het wel of niet als gevoegd beschouwen van die vennootschap in de brief van het Ministerie, geciteerd in r.o. 2.4 van de hofuitspraak. In de daaraan voorafgaande (en in r.o. 2.3 door het Hof geciteerde) brief van de belanghebbende wordt immers de aandacht gevraagd voor de liquidatie en overname van alle drie de werkmaatschappijen, zodat het juist voor de hand zou hebben gelegen, indien C tot dezelfde fiscale eenheid behoorde als de andere twee werkmaatschappijen, hiervan melding te maken net zo als melding werd gemaakt van de voeging van die andere twee vennootschappen. Dit argument van het Hof was dus niet valide.

Pas tijdens de mondelinge behandeling in de tweede ronde voor de feitenrechter stelde de belanghebbende dat geen fiscale eenheid bestond tussen H en de drie werkmaatschappijen, aldus ook te dier gelegenheid geen onderscheid tussen de drie vennootschappen makende. Zij maakte evenmin onderscheid (en ging uit van het bestaan van een eenheid) toen zij betoogde dat het bestaan van een fiscale eenheid niet meebrengt dat de onderneming van H wordt voortgezet. Deze hele procedure zou zinloos zijn geweest als de drie werkmaatschappijen niet gevoegd waren.

5.7. Gezien deze omstandigheden kon het Hof oordelen dat een eenheid bestond, zodat het derde middel faalt.

6. (Geen) externe werking van de fiscale eenheid (middel 2)

Geen derdenwerking

6.1. De vraag moet beantwoord worden of voeging van de drie werkmaatschappijen in de fiscale eenheid H ook (fiscaal-)juridische werking jegens andere rechtssubjecten dan de gevoegde vennootschappen heeft, in casu: jegens de belanghebbende, die de ondernemingen van de werkmaatschappijen heeft overgenomen en voortgezet na hun faillissement. Indien geen externe werking bestaat, moet "de onderneming van het ontbonden lichaam" in de zin van art. 13d, lid 8 (thans 9), onderdeel b, Wet Vpb. verstaan worden als de onderneming van H. Aangezien de belanghebbende die onderneming niet heeft voortgezet (tenzij dier onderneming opgevat zou worden als het houden van deelnemingen, maar die opvatting is volgens de fiscus onjuist), heeft de belanghebbende alsdan in beginsel recht op aftrek van haar liquidatieverlies. Heeft het bestaan van de fiscale eenheid wél externe werking jegens de belanghebbende, dan gelden de drie werkmaatschappijen en H ook jegens de belanghebbende als één pot nat en heeft de belanghebbende de onderneming van die eenheid gedeeltelijk voortgezet met als gevolg uitsluiting van de mogelijkheid van aftrek van een verlies op de liquidatie van die eenheid.

6.2. De literatuur die aandacht besteedt aan de vraag naar de externe werking van de fiscale eenheid beperkt zich tot de constatering dat het antwoord op die vraag "onduidelijk" is.(3) Van Eijsden en Kok zijn "geneigd externe werking aan te nemen",(4) maar geven daar geen argumenten voor. In uw jurisprudentie heb ik geen gezichtspunten gevonden met betrekking tot de vraag of de fiscale eenheid werking jegens niet-gevoegden heeft.

6.4. "De belasting" werd dus geheven alsof de dochtermaatschappij was opgegaan in de moedermaatschappij. Welke belasting is hier bedoeld? Het is duidelijk dat de vennootschapsbelasting is bedoeld (zie ook lid 3), maar niet of het gaat om de vennootschapsbelasting in het algemeen of de vennootschapsbelasting ten laste van de in de fiscale eenheid betrokken vennootschappen.

6.5. Uit de artt. 2 en 3 Wet Vpb blijkt dat uitgangspunt is dat elk belastingplichtig lichaam zelfstandig en separaat in de heffing van de vennootschapsbelasting wordt betrokken. Desverzocht kan door middel van een fiscale eenheid deze fiscaalrechtelijke zelfstandigheid voor dochtervennootschappen opgeheven worden indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, waarvan de voornaamste is dat de moedervennootschap alle (thans: ten minste 95% van de) aandelen in de te voegen dochters bezit (thans: zowel juridisch en economisch). De fiscale werkelijkheid negeert in dat geval het civielrechtelijke bestaan van twee separate rechtssubjecten en sluit aan bij de economische werkelijkheid van een concern. De moeder- en dochtermaatschappijen worden alsdan als een concern belast doordat de dochtermaatschappijen voor de heffing (thans "van hen") van de vennootschapsbelasting geacht worden te zijn opgegaan in de moedermaatschappij.

6.6. Het uitgangspunt "opgaan in" dat ten grondslag lag en overigens nog steeds ligt (zie onder) aan het fiscale-eenheidsregime, leidt ertoe dat voor de heffing van de vennootschapsbelasting alle aangelegenheden van de dochtermaatschappij worden aangemerkt als aangelegenheden van de moedermaatschappij.(5) De dochter wordt fiscaaljuridisch als het ware gefuseerd met de moeder(6); zij "verdwijnt" vennootschapsbelastingrechtelijk, met dien verstande dat zij volgens de Staatssecretaris wel subjectief belastingplichtig blijft.(7) De belangrijkste voordelen (en bedoelingen) van de fiscale eenheid zijn dat winsten en verliezen van de gevoegde vennootschappen onmiddellijk horizontaal worden gesaldeerd en dat binnen de eenheid geen transacties worden onderkend met gevolgen voor de heffing van de vennootschapsbelasting, zodat interne leveringen, diensten en reorganisaties kunnen plaatsgrijpen zonder dat fiscaal winst of verlies wordt genomen of anderszins moet worden afgerekend.

6.7. Nu de concerngedachte achter de fiscale eenheid ziet op de onderlinge verhoudingen tussen de gevoegde vennootschappen en op alleen de belastingheffing te hunnen laste, ligt het niet voor de hand ruimere werking aan de fiscaaljuridische fusie van de dochtervennootschappen toe te kennen dan strookt met de ratio om (slechts) de concernvennootschappen in de vennootschapsbelasting te betrekken als waren zij één belastingplichtige.(8) Teleologisch bestaat er geen enkele aanleiding om ook bij de belastingheffing ten laste van een derde zoals de belanghebbende (die 5% belang in de moedervennootschap hield) te doen alsof de dochters opgegaan zijn in de moeder. De ratio van de regeling wijst geenszins op derdenwerking.

6.8. Een tweede argument tegen derdenwerking is het gegeven dat een fiscale eenheid wordt toegepast uitsluitend op verzoek van de betrokken moeder- en dochtervennootschappen. Het ligt dan in de rede de werking van die fiscale eenheid te beperken tot de verhoudingen tussen de verzoekers onderling en haar niet ook uit te breiden naar de verhoudingen jegens derden. Niet valt in te zien waarom een gezamenlijke fiscaalrechtelijke keuze van een belastingplichtige en haar dochters fiscale gevolgen zou moeten hebben voor een derde die part noch deel heeft aan die keuze, noch aan de aan die keuze ten grondslag liggende belangen. Dit valt ook niet in te zien in het geval die derde, zoals in casu, een klein minderheidsbelang houdt in een gevoegde vennootschap (sinds 2003 kunnen derden ook in gevoegde dochters minderheidsbelangen houden tot maximaal 5%: zie art. 15, lid 1, Wet Vpb zoals het thans luidt).(9) Ware het anders, dan zou, voordat een belang wordt genomen in een houdstervennootschap (of een lening aan die vennootschap wordt verstrekt), de gehele fiscale positie van de belangnemende vennootschap moeten worden doorgelicht om te bezien of mogelijk het gevaar bestaat dat de fiscale eenheid tussen de vennootschap waarin een belang wordt genomen en dier dochters op een later tijdstip fiscaal roet in het eten gooit. En wat, indien pas lang ná de verwerving van het minderheidsbelang in de moedervennootschap de laatste een eenheid met haar dochters aangaat?

6.9. Een derde argument tegen derdenwerking is de huidige wettelijke regeling, uit de tekst waarvan expliciet volgt dat het fiscale-eenheidsregime niet jegens derden werkt, hoewel de ratio en het conceptuele uitgangspunt van dat regime dezelfde zijn gebleven. Van de per 1 januari 2003 in werking getreden wijzigingen van het fiscale-eenheidsregime(10) betrof er één de formulering van de "opgaan in"-gedachte: gevoegde belastingplichtigen worden in de vennootschapsbelasting betrokken "alsof er één belastingplichtige is", waarbij de moedervennootschap als die ene belastingplichtige wordt aangewezen. De reden voor deze voornamelijk formulatorische wijziging was het zeker stellen van het inwonerschap van de gevoegde dochters voor de toepassing van belastingverdragen: voor dat inwonerschap, dus voor aanspraak op de verdragsvoordelen zoals vermindering van buitenlandse bronheffing, is subjectieve binnenlandse belastingplicht vereist.(11) Uit de Nota naar aanleiding van het Verslag(12) valt op te maken dat de "opgaan in" benadering materieel niet is gewijzigd, behalve voor zover nodig om subjectieve belastingplicht van de gevoegde dochters voor verdragstoepassing veilig te stellen. Tegelijk bepaalt art. 15, lid 1, Wet Vpb. sinds 2003 ten aanzien van de gevoegden expliciet dat "de belasting van hen (wordt) geheven alsof er één belastingplichtige is" (curs. PJW).

6.11. Nu geen materiële of conceptuele wijziging met betrekking tot het uitgangspunt van de fiscale eenheid ("opgaan in"; één belastingplichtige: de moeder) is beoogd en de wetgever geacht mag worden in de nieuwe tekst (nog) duidelijker zijn bedoelingen te hebben neergelegd, moet de conclusie zijn dat ook onder het regime vóór herziening de fiscale eenheid uitsluitend gold voor de belastingheffing "van hen," dus uitsluitend bij de heffing van de vennootschapsbelasting van de gevoegde moeder en dochters.

Gevolgen van het ontbreken van derdenwerking van de fiscale eenheid

6.12. Voeging heeft dus slechts indirect gevolgen voor anderen dan de gevoegden: de gevoegde vennootschappen zullen vermoedelijk immers door de voeging voordelen behalen ten opzichte van niet-voeging (anders zou niet voor voeging gekozen zijn), die zich voor minderheidsaandeelhouders (zoals de belanghebbende) in de moedervennootschap uiten in een hoger rendement op hun aandelen in de eenheidsmoeder.

6.13. Het bovenstaande is voornamelijk van belang voor de samenloop tussen de deelnemingsvrijstelling (met name dier anti-ontgaansbepalingen) en de fiscale eenheid. Op grond van art. 13 Wet Vpb kan slechts sprake zijn van een deelneming in een "lichaam", zodat een deelneming in een vennootschap niet tevens een deelneming in een dochter van die vennootschap inhoudt. Het ontbreken van externe werking heeft tot gevolg dat de deelnemingverhouding zich beperkt tot de (separaat te beschouwen) vennootschap waarin rechtstreeks wordt deelgenomen en zich niet mede uitstrekt tot de materiële onderneming van de met die vennootschap eventueel gevoegde dochters van die vennootschap. Dit heeft bijvoorbeeld gevolgen voor de toepassing van de liquidatieverliesregeling in het regime van de deelnemingsvrijstelling zoals die zich ook in casu voordoen.

6.14. Een ander gevolg van het ontbreken van derdenwerking van de fiscale eenheid is dat een dochter van een deelneming die met die deelneming is gevoegd, kan worden aangemerkt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam in de zin van art. 10a, lid 4, Wet Vpb.(14) Voor de belastingheffing van de gevoegde lichamen is echter geen sprake van verbonden lichamen, nu tussen de gevoegde lichamen voor de toepassing van de vennootschapsbelasting immers geen onderlinge belangen meer bestaan.(15) Indien vennootschap A 331/3% houdt in vennootschap B en ten laste van haar winst een vordering op vennootschap B afwaardeert, terwijl vennootschap B gevoegd is met vennootschap C, en bij een reorganisatie de onderneming van B (gedeeltelijk) wordt overgedragen aan C, dan is voor de belastingheffing van A sprake van een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van een deelneming waarop zij een afgewaardeerde vordering heeft aan een met haar verbonden lichaam. Dit heeft tot gevolg dat art. 13b, lid 4, Wet Vpb van toepassing is, zodat de afwaardering door A moet worden teruggenomen. Indien de fiscale eenheid tussen B en C wel door zou werken naar de belastingheffing ten laste van A, dan zou sprake zijn van een overdracht binnen de fiscale eenheid, zodat voor de heffing van de vennootschapsbelasting geen sprake zou zijn van een overdracht en de toepassing van art. 13b, lid 4, Wet Vpb zou worden gefrustreerd. (16)

7. Wordt liquidatieverliesaftrek in casu uitgesloten door art. 13d Wet Vpb?

7.2. Het geciteerde achtste lid, onderdeel b, is slechts van toepassing op "de onderneming van het ontbonden lichaam." Blijkens lid 1 moet onder "het ontbonden lichaam" worden verstaan het lichaam waarin de belastingplichtige deelneemt. In casu is dat H en niet - bij gebreke van externe werking van het "opgaan" van de drie werkmaatschappijen in H - één of meer van de drie betrokken werkmaatschappijen. De vraag is dus of de onderneming van H door de belanghebbende is voortgezet. Dat is - behoudens het hieronder in 7.3 opgemerkte - niet het geval, zodat lid 8 niet in de weg staat aan aftrek van belanghebbendes verlies op de liquidatie van H, hoezeer de belanghebbende ook ondernemingen heeft voortgezet van (achterklein)dochtervennootschappen van H.

7.4. Dan resteert de vraag of art. 13d, leden 4 en lid 5, Wet Vpb van toepassing zijn op de liquidatie van H. Deze twee moeilijk leesbare bepalingen zien op de liquidatie van een tussenhoudstervennootschap. Het vierde lid wil voorkomen dat een niet-aftrekbaar deelnemingsverlies wordt omgezet in een aftrekbaar liquidatieverlies, c.q. dat tweemaal verlies wordt genomen (eenmaal bij de moeder als liquidatieverlies en eenmaal bij de niet-ontbonden werkmaatschappij).(18) Indien een deelneming van de ontbonden tussenhoudster (een kleindochter van de belastingplichtige dus) sedert haar verkrijging in waarde is gedaald maar niet definitief is gestaakt, behoort dit immers ook voor de belastingplichtige een niet-aftrekbaar deelnemingsverlies te zijn. Door de tussenhoudster te liquideren zou dit niet-aftrekbare deelnemingsverlies kunnen worden omgezet in een aftrekbaar liquidatieverlies. Het maakt hierbij niet uit of de in waarde gedaalde deelneming is vervreemd aan een verbonden lichaam of onderdeel uitmaakt van de liquidatie-uitkering van de tussenhoudster.

7.5. Lid 4 is in ons geval niet van toepassing. Aan de belanghebbende is door H immers geen liquidatie-uitkering ter beschikking gesteld, van welke uitkering dus ook geen in waarde gedaalde deelnemingen van H deel uitgemaakt kunnen hebben. Door de Inspecteur is voorts niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat op eerder verkochte deelnemingen door H verlies is geleden. Het vierde lid ziet niet op het geval waarin de onderneming van een deelneming van een geliquideerde (tussen)houdstermaatschappij wordt voortgezet door de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam, maar uitsluitend op uitkering of vervreemding van de deelneming (de juridische huls van die onderneming). Het ziet evenmin op verliezen van de geliquideerde (tussen)houdstermaatschappij geleden op liquidatie van haar deelnemingen.(19) Indien wél externe werking van de fiscale eenheid wordt aangenomen, is lid 4 evenmin van toepassing (er zijn alsdan immers geen "deelnemingen" van H meer zichtbaar), maar daaraan bestaat alsdan ook geen behoefte, omdat dan lid 8 (thans lid 9) verliesaftrek tegenhoudt (zoals de fiscus in casu - mijns inziens vergeefs - verdedigt)

7.6. Het vijfde lid van art. 13d ziet op het geval waarin tot het vermogen van H middellijk of onmiddellijk een deelneming heeft behoord in een lichaam dat inmiddels is ontbonden. Dit geval doet zich in casu op zichzelf wél voor: de drie werkmaatschappijen waren immers (indirecte) deelnemingen van H en zijn ontbonden. Het vijfde lid beoogt te voorkomen dat door het tussenschuiven van een (tussen)houdstermaatschappij aan de werking van (onder meer) het achtste (thans negende) lid wordt ontkomen. Indien vennootschap H deelneemt in vennootschap W die wordt ontbonden maar wier onderneming wordt voortgezet door H, zorgt het achtste lid ervoor dat H geen liquidatieverlies kan nemen. Het verlies van het concern is nog niet definitief en behoort daarom volgens de wetgever nog niet in aftrek te worden gebracht. Deze verliesaftrekuitsluiting zou kunnen worden omzeild door een vennootschap TH tussen H en W te schuiven en vervolgens W te liquideren. Weliswaar mag TH op grond van het achtste lid geen verlies nemen, maar door ook TH te liquideren kan het niet-aftrekbare verlies op de deelneming W omgezet worden in een voor H wél aftrekbaar liquidatieverlies op TH. Het vijfde lid dient dus (mede) tot waarborging van de werking van lid 8 (thans 9) en zorgt ervoor dat H in een dergelijke situatie geen verlies neemt op de liquidatie van TH.(20)

7.7. Lid 5 is in ons geval echter niet van toepassing: zijn toepassingsvoorwaarde is dat ingevolge lid 8 (thans 9) door H geen liquidatieverlies in aanmerking kon worden genomen op de liquidatie van de werkmaatschappijen. Bij ontbreken van externe werking van de fiscale eenheid tussen H en de werkmaatschappijen stond lid 8 echter niet aan aftrek bij H in de weg: vanuit belanghebbendes gezichtspunt (van waaruit geen fiscale eenheid, maar deelnemingen van H worden waargenomen) wordt weliswaar een deel van de ondernemingen van de ontbonden werkmaatschappijen voortgezet, maar niet door H of een met H verbonden lichaam. De belanghebbende en haar voortzettende dochters zijn immers niet met H "verbonden" in de zin van de hier besproken verliesaftrekbepalingen. De belanghebbende hield slechts een direct belang in H van 5%. Van verbondenheid in de zin van de onderdelen a en b van art. 10a, lid 4, Wet Vpb is alsdan geen sprake. Via een andere vennootschap hield één van de twee moedermaatschappijen van de belanghebbende weliswaar voorts een indirect belang in H van 29,4%,(21) maar er was geen derde (de moedermaatschappij van de belanghebbende) die tegelijk minstens een derde hield in H én in de belanghebbende, zodat ook de verbondenheid, bedoeld in onderdeel c van art. 10a, lid 4, Wet Vpb zich niet voordeed. Zelfs als wij het belang meetellen dat die moedermaatschappij via de belanghebbende in H hield,(22) blijft de verbondenheid beperkt tot (29,4% + (50%(23) van 5%=) 2,5%=) 31,9%. Er bestond dus onvoldoende verbondenheid in de zin van art. 10a, lid 4, Wet Vpb om het aftrekverbod van art. 13d, lid 5 juncto lid 8, Wet Vpb in werking te doen treden.

7.8. Overigens zou lid 5 (uiteraard) evenmin van toepassing zijn indien de fiscale eenheid H wél werking jegens de belanghebbende zou hebben. Alsdan zou immers vanuit haar bezien geen sprake zijn van een ontbonden lichaam (H) tot wiens vermogen deelnemingen behoorden die reeds ontbonden zijn.(24) H's deelnemingen zouden alsdan immers ook jegens haar fiscaalrechtelijk niet bestaan. Alsdan zou aan toepassing van lid 5 ook geen behoefte bestaan, omdat lid 8 (thans 9) zou werken, zoals de fiscus in casu (mijns inziens vergeefs, zoals boven bleek) ook verdedigt.

7.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat art. 13d Wet Vpb in casu niet in de weg staat aan aftrek van belanghebbendes verlies op de liquidatie van H. Ik acht het mogelijk dat dat niet de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest als hij de casus voorzien had, maar de regelgeving in art. 13d, leden 4, 5 en 8 (9) Wet Vpb. is zó ondoordringbaar technisch, zó zeer toegespitst op bepaalde feitelijke situaties en zó zeer bedoeld als lex dura sed lex, dat het niet aan de rechter is om tot een andere uitkomst te komen dan die waartoe technische toepassing van die regelgeving leidt, aangenomen dat die uitkomst niet onzinnig of duidelijk contrarationeel is. Ik meen daarom dat het tweede middel doel treft. Ik meen voorts dat u de zaak zelf kunt afdoen.

7.10. In geen van beide hofprocedures is vastgesteld op welk bedrag het liquidatieverlies moet worden gesteld. De belanghebbende heeft in haar aanvullende beroepschrift van 7 maart 2001 in de eerste hofprocedure het standpunt ingenomen dat het liquidatieverlies ƒ 741.600 beloopt. Dit bedrag is niet weersproken door de Inspecteur, die slechts bestreed (i) de ontvankelijkheid van het bezwaar en (ii) (op grond van de niet-voortzettingseis:) de aftrekbaarheid van enig liquidatieverlies. Na cassatie in de eerste ronde is het geding verwezen om afgedaan te worden met inachtneming van uw arrest, hetgeen in casu mijns inziens inhield in de volle (materiële) omvang van het geschil zoals dat door de partijen in de eerste ronde aan de orde hebben gesteld. De fiscus heeft in die eerste ronde belanghebbendes berekening niet weersproken, zodat mijns inziens de rechtsstrijd zich na cassatie beperkt tot de vraag of de niet-voortzettingseis in de weg staat aan het nemen van een liquidatieverlies. De nieuwe feitelijke stellingen die de Inspecteur in de tweede ronde inneemt over de omvang van het liquidatieverlies vallen daarom buiten de rechtsstrijd na verwijzing. Zij vergen feitelijk onderzoek en kunnen niet dienen tot ondersteuning van de wél reeds in eerste instantie ingenomen stelling(25) dat het verlies niet aftrekbaar is, nu zij er immers juist vanuit gaan dat het wél aftrekbaar is. Niets weerhield de fiscus er in de eerste ronde van om - subsidiair - belanghebbendes berekening te bestrijden. De aanleiding om in te gaan op de omvang van een eventueel te nemen liquidatieverlies is (dus ook) niet pas ontstaan door uw arrest in de eerste ronde.(26) Ik meen daarom dat het liquidatieverlies vastgesteld moet worden op ƒ 741.600.

7.11. In het licht van het bovenstaande behoeven het vierde en het vijfde middel mijns inziens geen bespreking.

8. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren, 's Hofs uitspraak te vernietigen, de uitspraak van de Inspecteur te vernietigen en belanghebbendes verlies 1997 vast te stellen op ƒ 878.016.