Hoge Raad, 20-10-2006, AW3942, 41463

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 september 2004, nr. P04/00627, betreffende na te melden beschikking als bedoeld in artikel 20a, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1997; hierna: de Wet).

1. Beschikking en bezwaar

De Inspecteur heeft, gelijktijdig met het vaststellen van de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1997, het bedrag van het verlies van dat jaar bij beschikking vastgesteld op ƒ 136.416. De Inspecteur heeft bij uitspraak het tegen de beschikking gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

2. Loop van het geding tot dusverre

3. Het tweede geding in cassatie

4. Beoordeling van de middelen

4.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

4.1.1. Belanghebbende hield tot in het onderhavige jaar onder meer vijf percent van de aandelen in A B.V. (hierna: A Holding), die als houdstermaatschappij van de A-Groep fungeerde. A Holding hield (middellijk) onder meer alle aandelen in een drietal vennootschappen, te weten B B.V. (hierna: B), C B.V. (hierna: C) en D B.V. (hierna: D).

4.1.2. In 1993 is het faillissement uitgesproken van de tot de A-Groep behorende vennootschappen. Drie door belanghebbende opgerichte vennootschappen hebben vervolgens - respectievelijk - activa en personeel van B, C en D overgenomen en zijn onder diezelfde namen aan het maatschappelijk verkeer gaan deelnemen.

4.1.3. In 1997 zijn de tot de A-Groep behorende vennootschappen successievelijk geliquideerd.

4.2. Middel I betoogt dat het Hof het beroep van belanghebbende ten onrechte ongegrond heeft verklaard. Het middel slaagt. Nu uit het verwijzingsarrest van de Hoge Raad volgt dat de Inspecteur bij zijn uitspraak het bezwaar van belanghebbende ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, had het Hof die uitspraak niet in stand mogen laten.

4.3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat een fiscale eenheid bestond tussen A Holding, B, C en D en dat als gevolg daarvan de ondernemingen van de drie laatstgenoemde vennootschappen moeten worden toegerekend aan A Holding. Daarvan uitgaande staat, aldus het Hof, het bepaalde in artikel 13d, lid 8, aanhef en letter b, van de Wet aan het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies in de weg, omdat drie met belanghebbende verbonden lichamen de activiteiten van B, C en D (en daarmee derhalve de activiteiten van A Holding) hebben voortgezet.

4.3.2. Middel II keert zich tegen het hiervoor weergegeven oordeel met het betoog dat bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het bepaalde in artikel 13d, lid 8, aanhef en letter b, van de Wet niet van belang is of A Holding met haar dochtermaatschappijen een fiscale eenheid heeft gevormd. Daarom is, aldus het middel, geen sprake van een gehele of gedeeltelijke voortzetting van de onderneming van A Holding door belanghebbende of een met haar verbonden lichaam.

4.3.3. Op grond van het bepaalde in artikel 15, lid 1, van de Wet wordt in het daar bedoelde geval, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, de belasting van een moedermaatschappij en haar dochtermaatschappij geheven alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan. Dit "opgaan" in de moedermaatschappij houdt in dat de bezittingen en schulden van de dochtermaatschappij voortaan rechtstreeks aan de moedermaatschappij worden toegerekend, zodat de dochtermaatschappij fiscaal geen winst meer behaalt, noch verlies lijdt, en de uitkomsten van haar bedrijfsvoering voortaan fiscaal uitsluitend de moedermaatschappij aangaan. Aldus wordt ten behoeve van vennootschappen die daarom verzoeken, een uitzondering gemaakt op het uitgangspunt dat elk belastingplichtig lichaam zelfstandig in de belastingheffing wordt betrokken. Er is geen grond aan die uitzondering een wijdere strekking toe te kennen dan het hiervoor omschreven gevolg voor de verzoekende vennootschappen, zodat de opvatting dat het bestaan van een fiscale eenheid tussen bepaalde vennootschappen mede gevolg kan hebben voor de wijze waarop een niet tot die fiscale eenheid behorende vennootschap in de belastingheffing wordt betrokken, niet kan worden aanvaard.

4.3.4. Gelet hierop kan de voortzetting van de activiteiten van B, C en D door de drie hiervoor onder 4.1.2 bedoelde lichamen niet worden aangemerkt als een voortzetting van de onderneming van A Holding zoals bedoeld in artikel 13d, lid 8, aanhef en letter b, van de Wet. Het middel slaagt dus.

4.3.5. Aangaande de vraag of belanghebbende ter zake van de liquidatie van A Holding een liquidatieverlies in aanmerking kan nemen, heeft het volgende te gelden. Niettegenstaande het onder 4.3.4 overwogene, dient zich de vraag aan of het houden van de aandelen door belanghebbende in de drie vennootschappen die de activiteiten van B, C en D hebben voortgezet, moet worden aangemerkt als de voortzetting van de voorheen door A Holding uitgeoefende houdsteractiviteiten. Het antwoord op deze vraag kan evenwel in het midden blijven nu belanghebbende zich met recht heeft beroepen op het Besluit van de Staatssecretaris van 17 februari 1997, nr. DB96/4136M, BNB 1997/128. In dat besluit merkt de Staatssecretaris namelijk op dat "houdsteractiviteiten geen aanleiding geven tot het constateren van een voortgezette onderneming; dergelijke activiteiten hebben hun effect op het liquidatieverlies via artikel 13d, vierde lid, van de Wet en niet via artikel 13d, achtste lid jo. artikel 13e van de Wet". Mitsdien kan belanghebbende, nu ook niet enige andere rechtsregel daaraan in de weg staat, ter zake van de liquidatie van A Holding een liquidatieverlies in aanmerking nemen.

4.4. Gelet op het hiervóór overwogene kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Op de gronden vermeld in onderdeel 7.10 van de conclusie van de Advocaat-Generaal moet worden geoordeeld dat de Inspecteur niet pas na verwijzing de omvang van het liquidatieverlies aan de orde mocht stellen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat het liquidatieverlies ƒ 741.600 bedroeg. De overige middelen behoeven geen behandeling.

5. Proceskosten

De Minister van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof.

6. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de raadsheer A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2006.

Bij afwezigheid van de voorzitter getekend door P. Lourens.