Gerechtshof Amsterdam, 31-01-2005, AS6004, 03/01366

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Achttiende Enkelvoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 5 maart 2003, ingediend door mr. A te B als gemachtigde en aangevuld bij brief van 4 april 2003.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 1 februari 2003, betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001.

Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag opgelegd van ƒ 103.423. Na bezwaar tegen de naheffingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak verminderd tot ƒ 82.213.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en primair tot vernietiging van de naheffingsaanslag en subsidiair tot vermindering van de naheffings-aanslag tot ƒ 62.618. Voorts strekt het beroep tot vernietiging van de boete.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Ter zitting van 19 november 2003 zijn verschenen bovengenoemde gemachtigde en, namens de inspecteur, mr. C. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voor-gedragen en overgelegd. Het Hof heeft het vooronderzoek heropend. Belanghebbende heeft nadere inlichtingen verstrekt bij brieven van 22 december 2003 en 25 maart 2004. De inspecteur heeft nadere inlichtingen verstrekt bij brief van 9 januari 2004 en bij ongedateerde brief, door de griffier ontvangen op 11 mei 2004. Van deze brieven heeft de griffier afschriften aan de wederpartij gezonden. Ter zitting van 7 september 2004 zijn verschenen bovengenoemde gemachtigde en, namens de inspecteur, mr. C. Belanghebbende heeft een afschrift overgelegd van een brief van de Belastingdienst/Particulieren/Onder-nemingen buitenland aan de gemachtigde. De inspecteur heeft van die brief kennis kunnen nemen en daarop kunnen reageren. De pleitnota en de vermelde brief worden tot de gedingstukken gerekend.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende exploiteert een uitzendbureau. In het bijzonder leent hij in A-land wonende B-landers uit aan agrarische bedrijven. Tussen belanghebbende en deze B-landers (hierna ook: de werknemers) bestaat een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst, welke niet schriftelijk is vastgelegd. Aan de werknemers betaalt belanghebbende ƒ 12 netto per uur, onafhankelijk van de leeftijd van de werknemers en de arbeidsduur. Daarnaast betaalt belanghebbende geen vakantietoeslag en verstrekt zij geen vakantiebonnen. De werknemers krijgen geen doorbetaalde vakantie(dagen). De arbeidsduur bedraagt vrijwel steeds meer dan 38 uur per week. De werknemers worden meestal ingeleend voor seizoenwerkzaamheden in de bloembollensector.

2.2. De “Algemene Voorwaarden voor het ter beschikking stellen van Uitzendkrachten per 1 oktober 2001” van de Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU) luiden onder meer als volgt:

“ Artikel 6 Functie en arbeidstijd

a. (...)

b. De werktijden, het aantal arbeidsuren en de rusttijden van de uitzendkracht zijn gelijk aan de bij de opdrachtgever terzake gebruikelijke tijden en uren, tenzij bij de opdracht anders is overeengekomen. De werktijden, het aantal arbeidsuren en de rusttijden van de uitzendkracht zullen niet meer respectievelijk niet minder belopen dan rechtens bij opdrachtgever is toegestaan.

c. Van overwerk is sprake indien werkzaamheden worden verricht boven de in de betreffende sector gebruikelijke arbeidsduur per dag of per week of bij regeling of rooster vastgesteld aantal uren.

d. (...) ”

2.3. De CAO bloembollenbedrijf 1 maart 2000 tot en met 28 februari 2001 luidt onder meer als volgt:

“ Hoofdstuk III

Bepalingen ontrent de arbeidstijd

(...)

Artikel 15 Arbeidstijd en tijdstippen van aanvang en einde van de arbeidsdag

1. De arbeidstijd bedraagt op de dagen van maandag tot en met vrijdag maximaal 8 uur per dag, in totaal 38 uur per week

2. (...) ”

2.4. De Collectieve Arbeidsovereenkomst voor Uitzendkrachten 1999-2003 luidt onder meer als volgt:

“ Artikel 19 Arbeids- en rusttijden en werktijden

1. In beginsel zullen de arbeids- en rusttijden en werktijden van de uitzendkracht gelijk zijn aan de bij de opdrachtgever gebruikelijke arbeids- en rusttijden en werktijden.

2. De arbeidsduur per dag en per week en de werktijden van de uitzendkracht zullen de voor de inlenende onderneming op grond van de wet en/of CAO geldende uiterste grenzen niet overschrijden. Evenmin zullen de rusttijden voor de uitzendkracht korter zijn dan de bij de opdrachtgever op grond van de wet en/of CAO geldende rusttijden.

3. Met de uitzendkracht worden bij de aanvang van de werkzaamheden bij een opdrachtgever de gedurende die werkzaamheden geldende werktijden schriftelijk overeengekomen, waarna deze een integraal deel uitmaken van de uitzendovereenkomst. ”

2.5. Belanghebbende heeft de verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen berekend uitgaande van het nettoloon. Daarbij heeft zij de weektabel toegepast op het door een werknemer in een week genoten loon over de eerste 38 uur en de tabel voor bijzondere beloningen op het loon over de volgende, door belanghebbende als overwerk aangemerkte, uren. Belanghebbende heeft de over het jaar 2001 verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen berekend op ƒ 443.338. Zij heeft de nettolonen gebruteerd uitgaande van dit bedrag en op de aldus berekende brutolonen dit bedrag aan loonbelasting/premie volksverzekeringen ingehouden.

2.6. Als de weektabel wordt toegepast op het gehele loon, is ƒ 423.743 loonbelasting/premie volksverzekeringen verschuldigd. Wordt de dagtabel toegepast op het op een dag door een werknemer genoten loon, dan is (ƒ 423.743 - ƒ 30.190 =) ƒ 393.553 loonbelasting/premie volksverzekeringen verschuldigd.

2.7. Belanghebbende heeft over het jaar 2001 een afdrachtvermindering lage lonen in aanmerking genomen en ƒ 339.174 loonbelasting/premie volksverzekeringen afgedragen.

2.8. De inspecteur heeft belanghebbende een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 vastgesteld. Na vermindering bij de bestreden uitspraak beloopt de naheffingsaanslag ƒ 82.213. Dit bedrag is als volgt berekend:

Ingehouden loonbelasting/premie volksverzekeringen ƒ 443.338

Afdrachtvermindering lage lonen ƒ 21.951

Af te dragen ƒ 421.386

Afgedragen ƒ 339.174

Na te heffen ƒ 82.213

3. Geschil

In geschil is:

- of sprake is van ‘overwerkloon’ als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel c, onder 2?. van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (hierna: WVA), en

- wat het loontijdvak is.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken. Ter zitting van 19 november 2003 is daaraan het volgende toegevoegd.

Namens belanghebbende: Destijds heette belanghebbende D BV. Thans heet zij X BV. De onderneming is doorgezakt naar een dochter, die nu D BV heet. Er is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en de werknemers. De werknemers komen uit A-land. Zij willen zoveel mogelijk werken, zoveel mogelijk uren maken. Belanghebbende heeft namens de werknemers T-biljetten ingediend. De werknemers hadden hun vordering op de belastingdienst aan belanghebbende gecedeerd. Over de jaren 1999 en 2000 heeft de belastingdienst de teruggaven aan belanghebbende uitbetaald. Daarna maakte de belastingdienst problemen, omdat de akten van cessie niet goed zouden zijn.

Namens de inspecteur: In deze branche is het niet gebruikelijk vaste uren af te spreken. Van te voren is ook niet in te schatten hoe lang een klus zal gaan duren. De aktes van cessie zijn door de belastingdienst in Heerlen bevestigd.

Ter zitting van 7 september 2004 is daaraan het volgende toegevoegd.

Namens belanghebbende: In een notitie van de belastingdienst is goedgekeurd dat in gevallen als deze de weektabel wordt toegepast. In mijn brief aan het Hof ben ik uitgegaan van het voorlopige oordeel van het Hof dat geen sprake is van overwerk. Ik stel evenwel nog steeds dat er sprake is van overwerk. De belastingdienst in Heerlen heeft de akten van cessie over het jaar 2001 niet gehonoreerd. In een aantal gevallen zijn wel bedragen terugbetaald. Ik stem ermee in er voor deze procedure van uit te gaan dat 40% van de geheven loonbelasting is verrekend met aanslagen inkomstenbelasting.-

Namens de inspecteur: Ik heb kwestie van de cessie al eerder, in mijn verweerschrift aangekaart. Het is moeilijk nu na te gaan aan welke werknemers over 2001 een aanslag inkomstenbelasting is opgelegd. Ik stem ermee in er voor deze procedure van uit te gaan dat 40% van de geheven loonbelasting is verrekend met aanslagen inkomstenbelasting.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Niet in geschil is dat belanghebbende met de werknemers geen schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Vrijwel alle werknemers werken vrijwel steeds meer dan 38 uur per week. Het loon bedraagt steeds € 12 netto per uur. Het Hof acht aannemelijk dat de belanghebbende en de werknemers bij het afsluiten van de arbeidsovereenkomst ervan uitgingen dat de werknemers meer dan 38 uur per week zouden werken. Onder deze omstandigheden kan naar ’s Hof oordeel niet worden gezegd dat met de werknemers een vaste arbeidsduur is overeengekomen en evenmin dat zij overwerk hebben verricht. Dat in de hiervoor onder 2.3 en 2.4 aangehaalde CAO’s een andere arbeidsduur is vermeld, doet daaraan niet af, nu - naar het Hof aannemelijk acht - met de werknemers uitdrukkelijk geen vaste arbeidsduur is overeengekomen en partijen ervan uitgingen dat meer dan 38 uur per week zou worden gewerkt. Nu geen sprake is van overwerk, is niet geschil dat belanghebbende geen recht heeft op een hogere afdrachtvermindering lage lonen dan de door de inspecteur reeds in aanmerking genomen ƒ 21.951.

5.2. Niet in geschil is dat belanghebbende met de werknemers een loon per uur is overeengekomen. Het loontijdvak bedraagt derhalve een uur, maar wordt op een dag gesteld (artikel 25, eerste lid, Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet)). Hieraan doet niet af dat dit tot gevolg kan hebben dat een werknemers over een (kalender)week bezien een enigszins te hoge heffingskorting geniet. Dat is immers een rechtstreeks, en dan ook, naar moet worden aangenomen, door de wetgever voorzien en aanvaard gevolg van de in artikel 25, eerste lid, van de Wet gegeven herleidingsregels. Voorts kan, indien niet geringe verschillen bestaan tussen de ingehouden loonbelasting en de over een kalenderjaar verschuldigde inkomstenbelasting, het verschil worden rechtgetrokken door het opleggen van een aanslag in de inkomstenbelasting.

5.3. Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat indien de verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen wordt berekend met toepassing van de dagtabel, de verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen ƒ 393.553 is. Dat betekent dat belanghebbende naar ’s Hofs oordeel (ƒ 443.338 - ƒ 393.553 =) ƒ 49.785 te veel aan loonbelasting/premie volksverzekeringen heeft ingehouden.

5.4. Het Hof is van oordeel dat een inhoudingsplichtige zich tegen een aan hem opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen kan verweren op de grond dat hij te veel loonbelasting/premie volksverzekeringen zou hebben ingehouden. In dit verband acht het Hof van belang dat een inhoudingsplichtige ook het recht toekomt op deze grond bezwaar te maken tegen het bedrag dat als belasting door hem is afgedragen (artikel 24 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen). Daarbij kan evenwel niet in aanmerking worden genomen de ingehouden loonbelasting/premie volksverzekeringen die reeds als voorheffing in aanmerking is genomen, ook al zou deze tot een te hoog bedrag zijn ingehouden. In dit geval kan - naar partijen ter zitting zijn overeengekomen - ervan worden uitgegaan dat van de ingehouden belasting/premie 40% als voorheffing in aanmerking is genomen. Bij het vaststellen van de naheffingsaanslag moet er derhalve rekening mee worden gehouden dat belanghebbende (60% van ƒ 49.785 =) ƒ 29.871 te veel loonbelasting/premie volksverzekeringen heeft ingehouden.

5.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat de naheffingsaanslag als volgt moet worden verminderd:

Ingehouden loonbelasting/premie volksverzekeringen ƒ 443.338

Te veel ingehouden ƒ 29.871

ƒ 413.467

Afdrachtvermindering lage lonen ƒ 21.951

Af te dragen ƒ 391.516

Afgedragen ƒ 339.174

Na te heffen ƒ 52.342

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage van het Besluit opgenomen tarief op: 3 (proceshandelingen: beroepschrift, verschijnen ter zitting, schriftelijke inlichtingen, nadere zitting) ? 1 (wegingsfactor gewicht van de zaak) ? € 322, ofwel € 966.

7. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vermindert de naheffingsaanslag tot ? 52.342 (€ 23.751,76);

- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 232 aan belanghebbende te vergoeden, en

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 966 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.

De uitspraak is vastgesteld op 31 januari 2005 door mr. J. van de Merwe, lid van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. O. Nijhuis als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.