Hoge Raad, 18-01-2008, AX9011, 41803

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende), alsmede het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 31 januari 2005, nr. P 03/01366, betreffende een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Het geding in feitelijke instantie

2. Geding in cassatie

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1. Belanghebbende exploiteert een uitzendbureau, dat in Polen wonende uitzendkrachten ter beschikking stelt aan agrarische bedrijven. De uitzendkrachten worden voornamelijk ingeleend voor seizoenswerkzaamheden in de bloembollensector. Tussen belanghebbende en deze uitzendkrachten bestaat een arbeidsovereenkomst, welke niet schriftelijk is vastgelegd. Het nettoloon bedraagt ƒ 12 per uur. Belanghebbende betaalt geen vakantietoeslag en verstrekt evenmin vakantiebonnen. Ook krijgen de uitzendkrachten geen doorbetaalde vakantie(dagen). De arbeidsduur bedraagt vrijwel steeds meer dan 38 uur per week.

3.2. In januari 2002 is bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften loonbelasting/premie volksverzekeringen over de maanden januari tot en met september van 2001. De Inspecteur heeft daaruit geconcludeerd dat belanghebbende een te hoge afdrachtvermindering lage lonen in aanmerking heeft genomen. Volgens de Inspecteur is belanghebbende ten onrechte uitgegaan van een vaste arbeidsduur van 38 uur en heeft zij bij de berekening van het loon voor de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (hierna: WVA) de beloning ter zake van arbeid verricht gedurende de uren die uitgaan boven die 38 uur ten onrechte als overwerkloon als bedoeld in artikel 1, lid 1, letter c, onder 2, WVA buiten aanmerking gelaten. Te dier zake is aan belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.

4. Beoordeling van de door belanghebbende voorgestelde middelen

4.1.1. In het eerste middel herhaalt belanghebbende haar voor het Hof gehouden, en door het Hof verworpen, betoog dat in een situatie als de onderhavige, waarin tussen de werkgever en zijn werknemers geen vaste arbeidsduur is overeengekomen, moet worden uitgegaan van de in de desbetreffende sector van toepassing zijnde CAO vermelde maximale arbeidsduur.

4.1.2. Het Hof heeft, in cassatie onbestreden, aannemelijk geacht dat belanghebbende en haar werknemers bij het afsluiten van de arbeidsovereenkomst ervan uitgingen dat de werknemers meer dan 38 uur per week zouden werken. Onder deze omstandigheden kan naar 's Hofs oordeel niet worden gezegd dat met de werknemers een vaste arbeidsduur is overeengekomen en evenmin dat sprake is van overwerk. Dat in de CAO bloembollenbedrijf en in de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor Uitzendkrachten een andere arbeidsduur is vermeld, doet daaraan naar 's Hofs oordeel niet af.

4.1.3. In deze gedachtegang van het Hof ligt het oordeel besloten dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van overwerk (in die betekenis dat het daarvoor ontvangen loon geldt als 'overwerkloon' in de zin van artikel 1, lid 1, letter c, onder 2, WVA) moet worden uitgegaan van de voor de werknemer geldende normale arbeidsduur, ook als deze afwijkt van de maximale arbeidsduur die wordt vermeld in de toepasselijke bedrijfstak-CAO. Dit oordeel is juist. Het middel, dat uitgaat van een andere opvatting, faalt derhalve.

4.2. Het tweede middel faalt op de gronden vermeld in onderdeel 4.3 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

5. Beoordeling van de door de Staatssecretaris voorgestelde middelen

5.2. Belanghebbende heeft, naar vaststaat, blijkens de verzamelloonstaat in 2001 een bedrag van ƒ 443.338 aan loonbelasting/premie volksverzekeringen ingehouden. Ingevolge artikel 27, lid 8, Wet op de loonbelasting 1964 (tekst 2001) is belanghebbende gehouden dat bedrag op aangifte af te dragen. Van de mogelijkheid om tegen die afdracht bezwaar te maken, heeft belanghebbende geen gebruik gemaakt. In de systematiek van de loonbelasting past het niet dat achteraf in het kader van een naheffing wegens onjuiste afdrachtvermindering lage lonen kan worden teruggekomen op het bedrag dat van werknemers is ingehouden. Het Hof heeft derhalve ten onrechte de naheffingsaanslag verminderd met een gedeelte van de ingehouden bedragen. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

6. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

7. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.W. van den Berge als voorzitter, en de raadsheren L. Monné, C.J.J. van Maanen, C. Schaap en J.W.M. Tijnagel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2008.