Gerechtshof Amsterdam, 05-11-2009, BK2183, 23-000901-06

Gegevens

Instantie: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 5 november 2009

Datum publicatie: 5 november 2009

ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2009:BK2183

Formele relaties

Cassatie: ECLI:NL:HR:2011:BP4606, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen
Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2011:BP4606

Zaaknummer: 23-000901-06

Inhoudsindicatie

Openbaar ministerie niet ontvankelijk in vervolging. Het stond het openbaar ministerie niet vrij de verdachte te vervolgen voor het – kort gezegd – niet voldoen aan zijn informatieplicht aan de ontvanger nu hij, op vordering van de ontvanger, voor ditzelfde feit al één jaar was gegijzeld. Bepalingen van de Invorderingswet 1990 en de Leidraad die bij deze wet van toepassing zijn, gebieden een keuze te maken tussen een civielrechtelijke en strafrechtelijke afdoening.

Uitspraak

arrestnummer:

parketnummer: 23-000901-06

datum uitspraak: 5 november 2009

TEGENSPRAAK

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 april 2004 in de strafzaak onder parketnummer 13-120108-02 van het openbaar ministerie

tegen

[VERDACHTE],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954,

niet ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens en zonder bekende woon- of verblijfplaats;

postadres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 15 april 2004 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 26 oktober 2006, 15 april 2009, 24 juli 2009, 17 augustus 2009 en 22 oktober 2009.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is, na wijziging ter terechtzitting in eerste aanleg op 15 april 2004, ten laste gelegd dat:

hij in of omstreeks de periode vanaf 16 maart 2000 tot en met 7 december 2001 te Utrecht en/of Amsterdam, althans in Nederland, als degeen die ingevolge de Invorderingswet verplicht was tot:

- het verstrekken van inlichtingen of gegevens, en deze opzettelijk niet of onjuist of onvolledig heeft verstrekt,

en/of

- het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, en deze opzettelijk niet voor dit doel beschikbaar heeft gesteld,

immers heeft verdachte de vragen (en/of verzoeken) van de ontvanger, gesteld in de brie(f)(ven) van 14 april 2000 en/of 16 mei 2000 en/of 20 juli 2000 en/of 17 augustus 2000 en/of 28 augustus 2000, niet, althans ontoereikend, beantwoord (en/of ingewilligd), terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt ingevorderd.

Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging

De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging omdat voor het openbaar ministerie, na de gijzeling van de verdachte, het instellen van een strafrechtelijke vervolging niet meer openstond.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in zijn vervolging van de verdachte en dat de gijzeling van de verdachte aan die ontvankelijkheid niet in de weg staat.

Het hof overweegt omtrent deze standpunten als volgt.

1. Uitgangspunten

Het hof stelt bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging het volgende voorop.

Het in artikel 167, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel houdt in dat het openbaar ministerie belangen kan afwegen op grond van zijn verantwoordelijkheid binnen de grenzen die de wet, regelgeving en de verdragen stellen met betrekking tot het justitieel beleid ten aanzien van het al dan niet vervolgen van verdachten van strafbare feiten. Deze belangenafweging staat – in geval van vervolging – in het algemeen niet ter beoordeling van de rechter. Slechts indien het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot een vervolging had kunnen besluiten, kan sprake zijn van het vervallen van het recht tot strafvervolging en een door de rechter uit te spreken niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

2. Het wettelijk kader.

Bij de beoordeling van de standpunten van de advocaat-generaal en de raadsman zijn de volgende artikelen – zoals geldend ten tijde van het tenlastegelegde – van belang.

Artikel 20 Iw 1990 luidt:

1. Een dwangbevel kan bij rechterlijk vonnis ten uitvoer worden gelegd door lijfsdwang overeenkomstig de artikelen 585 tot en met 600 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het geding daartoe wordt gevoerd voor de rechtbank van het arrondissement waarbinnen het kantoor is gevestigd van de ontvanger die het dwangbevel heeft uitgevaardigd. Voor de toepassing van artikel 585, onder a, treedt voor de aldaar bedoelde vonnissen en beschikkingen in de plaats het dwangbevel.

(…)

Artikel 58 Iw 1990 luidt:

De belastingschuldige of een aansprakelijk gestelde is gehouden desgevraagd aan de ontvanger:

a. de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de invordering te zijnen aanzien van belang kunnen zijn;

b. de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan – zulks ter keuze van de ontvanger – waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de invordering te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen.

Artikel 60 Iw 1990 luidt:

1. De gegevens en inlichtingen dienen duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te worden verstrekt, mondeling, schriftelijk of op andere wijze – zulks ter keuze van de ontvanger – en binnen een door de ontvanger te stellen redelijke termijn.

2. Toegelaten moet worden, dat kopieën, leesbare afdrukken of uittreksels worden gemaakt van de voor raadpleging beschikbaar gestelde gegevensdragers of de inhoud daarvan.

Artikel 64 Iw 1990 luidt:

1. Degene die niet voldoet aan de verplichtingen hem bij artikel 60, tweede lid, opgelegd, wordt gestraft met geldboete van de derde categorie.

2. Degene die ingevolge deze wet verplicht is tot:

a. het verstrekken van inlichtingen of gegevens, en deze niet, onjuist of onvolledig verstrekt;

b. het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, en deze niet voor dit doel beschikbaar stelt;

c. het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, en deze in valse of vervalste vorm voor dit doel beschikbaar stelt;

wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie

Artikel 65 Iw 1990 luidt:

1. Degene die opzettelijk een der feiten begaat, omschreven in artikel 64, tweede lid, onderdeel a of b, wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt ingevorderd, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig ingevorderde belasting.

2. Degene die opzettelijk het feit begaat, omschreven in artikel 64, tweede lid, onderdeel c, wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt ingevorderd, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig ingevorderde belasting.

(…)

3. De vonnissen betreffende de gijzeling van de verdachte; het verloop van de procedures.

Bij de beoordeling van de feiten in de zaak tegen [verdachte] is het volgende van belang.

Aan [verdachte] zijn door de belastingdienst diverse aanslagen inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen opgelegd. De bedragen in de aanslagen houden verband met een eerdere strafrechtelijke veroordeling. De door de belastingdienst opgelegde navorderingsaanslagen hebben betrekking op de jaren 1989 en 1991. [Verdachte] heeft het op grond van deze aanslagen verschuldigde (aanzienlijke) geldbedrag niet betaald.

De ontvanger is hierop een procedure gestart om [verdachte] te gijzelen. Deze gijzeling is in kort geding op 16 maart 2000 door de burgerlijke rechter bevolen. Op diezelfde datum is [verdachte] in gijzeling genomen, waarna hij de maximale duur van een jaar gegijzeld is geweest. Blijkens het kort gedingvonnis van 13 juli 2000 (zie hierna) lag – zakelijk weergegeven – aan het vonnis van 16 maart 2000 het navolgende ten grondslag:

[Verdachte] moet in staat worden geacht om zodanige handelingen te verrichten dat zijn zeer aanzienlijke belastingschuld wordt betaald, althans om zodanige inlichtingen te verschaffen dat de ontvanger kan beoordelen tot welke betalingen hij redelijkerwijs geacht kan worden in staat te zijn.

Het vonnis in kort geding van 13 juli 2000 is gewezen omdat [verdachte] de opheffing van de gijzeling had verzocht. De ontvanger heeft zich tegen deze opheffing verzet, welk verzet door de rechter werd gehonoreerd. De rechtbank overwoog – voor zover van belang en zakelijk weergegeven – als volgt:

Het doel waarvoor de gijzeling bij het kort gedingvonnis van 16 maart 2000 is bevolen is niet bereikt. [Verdachte] heeft niets gedaan om zijn belastingschuld te betalen en heeft evenmin inlichtingen verstrekt op grond waarvan de ontvanger kan beoordelen hoeveel hij redelijkerwijs kan betalen.

Inmiddels was door de ontvanger een bodemprocedure gestart. Op 6 september 2000 is daarin uitspraak gedaan. De grondslag voor de voortzetting van de bevolen gijzeling is door de ontvanger aangevuld met – kort gezegd – het voldoen aan de eis om de gewenste inlichtingen en gegevens te verschaffen omtrent de vermogensposities van [verdachte]. De rechtbank heeft de vordering op beide gronden toegewezen en beslist – voor zover van belang en zakelijk weergegeven – als volgt:

De rechtbank:

- bepaalt dat de tegen [verdachte] uitgevaardigde dwangbevelen ter zake van zijn belastingschuld over de jaren 1989 en 1991 door middel van lijfsdwang tegen hem kunnen worden ten uitvoer gelegd;

- veroordeelt [verdachte] om binnen twee weken na de betekening van dit vonnis aan de ontvanger alle door hem (de ontvanger) gewenste inlichtingen en gegevens te verschaffen omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie en met betrekking tot alle voor verhaal vatbare goederen, waarover [verdachte] direct en/of indirect kan beschikken en ongeacht waar deze zich bevinden, bij gebreke waarvan [verdachte] ook ter zake van de nakoming van deze verplichting(en) in gijzeling kan worden genomen (respectievelijk gehouden).

Een volgend verzoek van de zijde van [verdachte] tot opheffing van de gijzeling is bij kort gedingvonnis van 30 november 2000 afgewezen. De rechtbank overwoog – voorzover van belang en zakelijk weergegeven – als volgt:

[Verdachte] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat hij in de feitelijke onmogelijkheid verkeert om te voldoen aan de veroordeling tot het verstrekken van inlichtingen en gegevens aan de ontvanger omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie. Tot op heden heeft hij ter zake geen concrete gegevens verstrekt, noch enige stukken overgelegd of inzage verleend. Aldus is niet komen vast te staan dat hij niet in staat is te voldoen aan zijn belastingschuld over 1989 en 1991 en aan de veroordeling om inzicht te verschaffen in zijn inkomsten- en vermogenspositie.

Bij kort gedingvonnis van 27 februari 2001 werd wederom een verzoek tot opheffing van de gijzeling van de zijde van [verdachte] afgewezen. De rechtbank overwoog – voor zover van belang en zakelijk weergegeven – als volgt:

[Verdachte] is bij vonnis van 6 september 2000 in de bodemzaak onder meer veroordeeld gegevens en inlichtingen omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie aan de ontvanger te verstrekken. Vaststaat dat [verdachte] sedert voornoemde veroordeling geen informatie aan de ontvanger heeft verstrekt, zodat daarmee de rechtmatigheid van de gijzeling is gegeven.

Vooralsnog moet er van worden uitgegaan dat [verdachte] in Nederland enig bedrag aan belasting met betrekking tot de jaren 1989 en 1991 dient te betalen, zodat hij op grond van artikel 58 Invorderingswet 1990 (verder: Iw 1990) gehouden is de gegevens en inlichtingen te verstrekken die voor de invordering te zijnen aanzien van belang kunnen zijn.

4. Overwegingen ten aanzien van de gijzeling

Naar het oordeel van het hof gold voor de gijzeling van de verdachte, op vordering van de ontvanger, gezien het bovenstaande, van het begin af aan een tweeledig doel: het afdwingen van het voldoen aan de betalingsverplichting (de aanslagen over de jaren 1989 en 1991) én het voldoen aan de inlichtingenplicht zoals die voor [verdachte] gold op grond van de Iw 1990. In alle aangehaalde passages komt dit tweeledige doel naar voren. Naar het oordeel van het hof lijdt het geen twijfel dat beide verplichtingen ten grondslag hebben gelegen aan de bevolen gijzeling.

Het lijdt evenmin twijfel dat indien in bovenstaande vonnissen wordt gesproken over een inlichtingenplicht, hiermee wordt gedoeld op de inlichtingenplicht ex artikel 58 Iw 1990. In het kort gedingvonnis van 27 februari 2001 wordt dat verband ook met zoveel woorden gelegd. Artikel 60 van de Iw 1990 bepaalt aan welke eisen de gevraagde gegevens en inlichtingen dienen te voldoen. Het niet voldoen aan deze inlichtingenplicht is strafbaar gesteld in artikel 64 en 65 van die wet. Dit is het feit waarvoor de verdachte in deze strafzaak terechtstaat. Het gaat in dit verband in deze strafprocedure derhalve om hetzelfde vergrijp en om dezelfde persoon als in de gijzelingsprocedure.

Aan het oordeel dat de verdachte mede gegijzeld is geweest op grond van het niet voldoen aan dezelfde inlichtingenplicht als waarvoor hij nu strafrechtelijk terechtstaat doet niet af dat de strafrechtelijke vervolging van de verdachte (anders dan de gijzelingsprocedure) ook ziet op het onjuist informeren van de ontvanger. Naar het oordeel van het hof is in artikel 58 Iw 1990 sprake van één inlichtingenplicht. Het niet voldoen aan die inlichtingenplicht is strafbaar gesteld. Als niet wordt voldaan aan de voorschriften die omtrent het leveren van die inlichtingen zijn gesteld in artikel 60 Iw 1990 is die inlichtingenplicht geschonden. Of het nu gaat om het (opzettelijk) niet of onjuist of onvolledig verstrekken van inlichtingen: het gaat in alle gevallen om het niet voldoen aan dezelfde inlichtingenplicht.

De advocaat-generaal heeft gesteld dat lijfsdwang niet kan worden bevolen voor het niet voldoen aan de inlichtingenplicht, zoals is opgenomen in hoofdstuk VII Iw 1990, omdat lijfsdwang slechts is bedoeld als dwangmaatregel bij het invorderen van een schuld. De advocaat-generaal heeft hierbij gewezen op de plaats waarop lijfsdwang en de inlichtingenplicht in die wet zijn geregeld. Het eerste is geregeld in artikel 20, in hoofdstuk III ‘dwanginvordering’, het tweede in artikel 60 in hoofdstuk VII ‘verplichtingen ten behoeve van de invordering’. De advocaat-generaal heeft voorts gesteld dat de gijzeling van de verdachte ook slechts is tenuitvoergelegd met als doel om hem te dwingen te voldoen aan zijn betalingsverplichting die op hem rustte op grond van de door de fiscus opgelegde aanslagen. De advocaat-generaal heeft daarbij gewezen op de tekst van het door hem ter terechtzitting van 22 oktober 2009 overgelegde exploit van betekening en proces-verbaal van gijzeling. Hierin is – kort gezegd – onder meer opgenomen dat wanneer [verdachte] niet aan het onder 1. omschreven bevel (de betalingsverplichting) voldoet, hij zal worden gegijzeld.

Naar het oordeel van het hof dient bij de beoordeling van de vraag op grond waarvan de gijzeling van de verdachte is bevolen te worden uitgegaan van de rechterlijke vonnissen die hieromtrent zijn gewezen en hierboven zijn aangehaald. Het exploit is slechts de akte waarin verslag wordt gedaan van het betekenen van een gerechtelijk stuk en dient als bewijsstuk dat de betrokkene dat gerechtelijk stuk daadwerkelijk ontvangen heeft. In casu werd [verdachte] op de hoogte gesteld van de door de rechter bevolen gijzeling. Wanneer in een dergelijk exploit verschillen voorkomen met een vonnis is naar het oordeel van het hof de tekst van het vonnis bepalend. In casu kan naar het oordeel van het hof derhalve in redelijkheid aan de tekst van het exploit niet de conclusie worden verbonden dat de gijzeling slechts is bevolen voor één van de genoemde gronden, te weten de betalingsverplichting. Het tegendeel blijkt immers uit de hierboven aangehaalde vonnissen. Het lijdt voorts geen twijfel dat [verdachte] op de hoogte was van de gronden waarop hij in gijzeling was genomen. Hij heeft immers gedurende de gevoerde procedure telkens betoogd te hebben voldaan aan de op hem rustende inlichtingenplicht door te stellen dat hij de ontvanger voldoende informatie had verstrekt.

De verdachte mocht er, wat er ook zij van de juistheid van de stelling van de advocaat-generaal omtrent het doel van het dwangmiddel lijfsdwang, bij deze stand van zaken op vertrouwen dat hij niet alsnog strafrechtelijk zou worden vervolgd voor het niet voldoen aan de op hem rustende inlichtingenplicht.

5. De aard van de gijzelingsprocedure.

In de Leidraad Invordering 1990 (verder: LI 1990) wordt niet toegelicht wat wordt begrepen onder ‘een civiele procedure’ zoals staat opgenomen bij de toelichting op artikel 60 Iw 1990. Het hof gaat, nu er geen reden is om van het tegendeel uit te gaan, ervan uit dat met deze bewoordingen wordt gedoeld op procedures zoals deze staan opgenomen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv), zoals ook lijfsdwang krachtens artikel 585 Rv.

De gijzeling van de verdachte is door de burgerlijke rechter in kort geding op 16 maart 2000 bevolen, voorts zijn voor de burgerlijke rechter drie kort gedingen en een bodemprocedure gevoerd.

De ontvanger is gerechtigd deze bevoegdheid uit het burgerlijk procesrecht (lijfsdwang conform artikel 585 Rv) aan te wenden. Wel moet de ontvanger over een machtiging beschikken van het Ministerie van Financiën. (Voetnoot 1: Leidraad Invordering 1990, artikel 20, paragraaf 1.) In confesso is, dat deze aanwezig is. Nu de gijzeling een bevoegdheid is die is voorzien en geregeld in Rv en de bijbehorende procedures ook gevoerd zijn voor de burgerlijke rechter, is de gijzeling van de verdachte aan te merken als het gevolg van ‘een civiele procedure’ zoals bedoeld in de LI 1990.

Het hof verwerpt de stelling van de advocaat-generaal dat de procedure die heeft geleid tot de gijzeling van [verdachte] moet worden aangemerkt als een fiscale procedure. De advocaat-generaal heeft hiertoe aangevoerd dat de ontvanger de bevoegdheid tot vordering van lijfsdwang ex artikel 20 Iw 1990 en derhalve op fiscale grond, heeft aangewend.

Naar het oordeel van het hof maakt het feit dat de vordering tot lijfsdwang is gegrond op dit artikel niet dat hiermee de aard van de procedure verandert. In artikel 20 Iw 1990 wordt immers expliciet gewezen op de overeenkomstige toepassing van artikel 585 tot en met 600 Rv. Anders gezegd: een vordering tot lijfsdwang door de ontvanger maakt de daarop volgende procedure daardoor niet tot een fiscale.

6. De werking van de Leidraad Invordering 1990.

Op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan een belastingschuldige zich beroepen op het in de LI 1990 neergelegde beleid. (Voetnoot 2: vergelijk Hoge Raad 16 maart 1994 m.nt. Scheltens, LJN ZC5625.) Het beleid opgenomen in de LI 1990 betreft recht in de zin van artikel 79 RO. (Voetnoot 3: vergelijk Hoge Raad 28 maart 1990, LJN ZC4258.) In de inleidende opmerkingen, paragraaf 1, punt 10, is opgenomen dat de ontvanger in alle gevallen zorgvuldig dient te handelen en dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur uitgangspunt zijn van het handelen van de ontvanger. Dit betekent dat de ontvanger gehouden is te handelen conform de in de LI 1990 opgenomen regels die betrekking hebben op de Iw 1990.

Ten aanzien van artikel 60 van de Iw 1990 wordt in de LI 1990 (Voetnoot 4: leidraad Invordering 1990, tweede druk, W.E.J. Tjeenk Willink 1998.) zoals geldend ten tijde van het tenlastegelegde – voor zover hier relevant – het volgende opgemerkt:

“Artikel 60, eerste lid, van de wet bepaalt voorts hoe de gegevens verstrekt of beschikbaar gesteld moeten worden.

Duidelijk, stellig en zonder voorbehoud zijn begrippen die niet spoedig tot verwarring aanleiding zullen geven. Dubbelzinnige, weinig concrete of voor verschillende uitleg vatbare gegevens, dan wel gegevens ten aanzien waarvan voorbehouden worden gemaakt hoeft de ontvanger niet te accepteren. Hij herhaalt in een dergelijke situatie zijn vragen en vordert op basis van dit lid, correcte en concrete gegevens.

Voldoen de gegevens ook na herhaling niet aan de gestelde eisen dan dient overwogen te worden een civiele procedure op te starten, dan wel de strafsanctie van hoofdstuk VIII toe te passen.” (Cursivering hof.)

De woordcombinatie ‘dan wel’ wordt in het spraakgebruik gebezigd in plaats van het uitsluitende ‘of’. De ontvanger moet derhalve een keus maken tussen het starten van een civiele procedure en het toepassen van de strafsanctie van hoofdstuk VIII.

7. Het standpunt van de advocaat-generaal met betrekking tot de Leidraad Invordering 1990.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de LI 1990 geen verboden bevat, maar dat daarin slechts de marsroute en aanbevelenswaardige mogelijkheden langs welke de in de wet beschikbaar gestelde bevoegdheden middelen kunnen worden ingezet. Voorts heeft hij gesteld dat uit niets blijkt dat een keuze voor de civielrechtelijke of strafrechtelijke route uitsluit dat tussentijds van route wordt gewisseld, of dat beide routes na elkaar worden bewandeld.

De advocaat-generaal heeft er voorts op gewezen dat het uitgangspunt van de in de LI 1990 opgenomen regels is dat de invordering voor beide partijen op de meest eenvoudige, snelste en minst kostbare manier wordt verricht. Wanneer de tekst van de LI 1990 met betrekking tot artikel 60 zou worden uitgelegd als een verbod om van de ingeslagen weg af te wijken zou dit volgens de advocaat-generaal in strijd komen met het uitgangspunt van de Leidraad.

Ter onderbouwing hiervan heeft de advocaat-generaal gewezen op de inhoud van een door hem ter terechtzitting in hoger beroep van 22 oktober 2009 overgelegde brief namens de Staatssecretaris van Financiën en met name op de navolgende passage:

“Dat de ontvanger in art. 60, paragraaf 1, lid 3 van de Leidraad niet de mogelijkheid wordt geboden de civielrechtelijke en strafrechtelijke route tegelijkertijd te volgen, is ingegeven door overwegingen van doelmatigheid. De ontvanger dient van geval tot geval te bezien welke route op het gegeven tijdstip het meest geschikt is. De keuzemogelijkheid laat onverlet dat zo nodig tussentijds van route wordt gewisseld of beide routes na elkaar worden gevolgd. Er is niet beoogd de route waarvoor in eerste instantie niet is gekozen uit te sluiten.”

8. Beoordeling.

De door het hof voorgestane grammaticale interpretatie van de tekst van de LI 1990 komt niet in strijd met het doel van die Leidraad. Het hof vermag niet in te zien hoe de efficiency van de invordering wordt belemmerd door een verplichte keuze voor de ontvanger.

Naar het oordeel van het hof kan de door de Staatssecretaris van Financiën bij brief van 16 oktober 2009 weergegeven achteraf gegeven uitleg niet in de plaats worden gesteld van de door het hof voorgestane grammaticale interpretatie. Het hof heeft hierbij bovendien acht geslagen op de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van de Invorderingswet. (Voetnoot 5: Kamerstukken II 1987/1988, 20 588, nr. 3 p. 8 en 9 en 1988/1989 20 588, nr. 6. p. 18.) De wetgever heeft bij de totstandkoming expliciet gewezen op de toepasselijkheid van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en opgemerkt dat de bepaling van de inhoud en reikwijdte daarvan worden overgelaten aan de jurisprudentie. Hierin ziet het hof mede bevestiging dat door de ontvanger – onder omstandigheden – niet van een ingeslagen weg kan worden afgeweken en dat een dergelijke, door de wetgever expliciete genoemde, koerswijziging strijdigheid kan opleveren met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Naar het oordeel van het hof is sprake van wegen die elkaar – onder omstandigheden – uitsluiten.

9. Conclusie

De ontvanger mocht, naar het oordeel van het hof, niet meer van de door hem ingeslagen civiele weg afwijken. De ontvanger heeft bij de verdachte de indruk gewekt bij de invordering slechts gebruik te maken van een civielrechtelijke dwangbevoegdheid, de vordering tot lijfsdwang. De verdachte behoefde er, gelet op de gevoerde procedures die tot de lijfsdwang hebben geleid, geen rekening mee te houden dat de ontvanger in het tripartite overleg zou aandringen op strafrechtelijke vervolging. Hierbij speelt mee dat gijzeling blijkens artikel 587 Rv heeft te gelden als een ultimum remedium. Wanneer een dergelijk middel wordt aangewend, behoeft naar het oordeel van het hof door de betrokken persoon geen rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat nog een andere procedure, in casu de strafvorderlijke, voor hetzelfde doel zou worden aangewend. De verdachte mag zich daarbij voorts beroepen op de tekst van de LI 1990.

Naar het oordeel van het hof stond het aan het openbaar ministerie niet meer vrij om, na de gijzeling van de verdachte, tot vervolging over te gaan. Het hof acht die handelwijze van de officier van justitie in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. De in de LI 1990 opgenomen beleidsregel richt zich tot de ontvanger, maar ook het openbaar ministerie dat verantwoordelijk is voor de beslissing tot strafrechtelijke vervolging van de verdachte is aan deze beleidsregel gebonden. Naar het oordeel van het hof tast de hiervoor geschetste gang van zaken de ontvankelijkheid van de officier van justitie om tot strafrechtelijk vervolging van de verdachte over te gaan rechtstreeks aan. Het hof zal daarom het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaren in zijn vervolging.

Verzoek tot het horen van de getuige [getuige]

Bij interlocutoir arrest van 9 november 2006 heeft het hof het verzoek tot het horen van de getuige [getuige] voorshands afgewezen. Het hof ziet, mede gezien het bovenstaande, geen reden om op deze beslissing terug te komen.

Beslissing

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart het openbaar ministerie niet ontvankelijk in zijn strafvervolging ter zake van het tenlastegelegde.

Dit arrest is gewezen door de vierde meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. G.H. van Asperen, mr. R.C.P. Haentjens en mr. P.J. Baauw, in tegenwoordigheid van mr. M. Bijleveld, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 5 november 2009.

Mr. Baauw is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.