Gerechtshof Amsterdam, 16-09-2010, BN8636, 09/00094

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk P09/00094

X-B.V.,

gevestigd te P,

belanghebbende,

gemachtigde mr. A.F. van Vliet (PKF Wallast) te Woerden

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht Gerbrandystraat,

de inspecteur.

De inspecteur heeft met dagtekening 8 juli 2006 aan belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbare winst van € 7.675.640 en een belastbaar bedrag van nihil. Bij gelijktijdig genomen beschikkingen heeft hij het verlies van het jaar 2002 vastgesteld op nihil en het verrekende verlies vastgesteld op € 7.675.640.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 31 januari 2008, de belastbare winst verminderd tot € 6.722.967, de nihilaanslag en – naar het Hof begrijpt – de verliesvaststellingsbeschikking van nihil gehandhaafd en het verrekende verlies nader vastgesteld op € 6.722.967.

Bij uitspraak van 23 december 2008 heeft de rechtbank het door belanghebbende tegen de uitspraak op het bezwaar ingestelde beroep ongegrond verklaard. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 29 januari 2009 en aangevuld bij brief van 25 februari 2009. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Van belanghebbende is een nader stuk ontvangen op 16 april 2010, dat in afschrift is verstrekt aan de inspecteur.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 april 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

(ii) C. gaat als commanditair vennoot met E. en M. Onroerend Goed BV (hierna: M., ook onderdeel van de Z.-groep) als beherend vennoten een

commanditaire vennootschap aan, genaamd E. CV. C. brengt de juridi-

sche eigendom van de onroerende zaak in de CV in alsmede een bedrag van

NLG 50.000. E. brengt in de economische eigendom van de onroerende zaak.

(iii) C. draagt haar commanditaire deelneming met alle daaraan verbonden rechten

en plichten over aan M.Beheer BV (hierna: Beheer, ook onderdeel van de

Z.-groep) tegen een koopsom van NLG 50.000.

(iv) C. cedeert haar recht op betaling van NLG 38.200.000 in 2020 aan de gebroeders

Z. tegen betaling van NLG 2.750.000 ineens.

(v) E., Beheer en M. verlenen hypotheek aan een bankinstelling voor een krediet van

NLG 4.000.000.

Aangegeven belastbaar bedrag € -/- 2.994.551

Bij: niet bestreden correcties 4.253.680

Bij: last i.v.m. herrekenen verplichting tegen 4% 3.896.611

Bij: kosten optieregeling 2.520.000 +

Vastgestelde belastbare winst € 7.675.740

8. Bij uitspraak op bezwaar heeft [de inspecteur] de belastbare winst vastgesteld op

(€ 7.675.740 + € 157.548 -/- € 1.110.321) € 6.722.967. Het belastbaar bedrag blijft nihil, de verliesverrekening bedraagt € 6.722.967.

10. [Belanghebbende] beschouwt de verplichting als een renteloze schuld waarvan de nominale waarde gelijk is aan de toekomstige waarde van een koopsom van NLG 2.750.000 met inachtneming van een rentevoet van 9,17%. Volgens [belanghebbende] mag de waardering van deze verplichting plaatsvinden tegen een rekenrente van 4%. Dit op basis van het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2004, nr. 38 029 (BNB 2004/163) en het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 20 december 2000, RTB 2000/2726 (V-N 2001/4.15). Zij is het niet eens met de uitspraak van deze rechtbank van 29 januari 2007, nr. 05/5880 (LJN BB3799) en stelt op de gronden die eerder door deze rechtbank zijn verworpen dat ter zake van de optieregeling een aftrekbare last genomen mag worden van € 2.520.000. [Belanghebbende] concludeert tot een belastbare winst van (€ 7.675.740 -/- [€ 3.896.611 +

€ 2.520.000]) € 1.259.129, een belastbaar bedrag van nihil en een verliesverrekeningsbe-schikking van € 1.259.129.

11. Volgens [de inspecteur] heeft C. de onroerende zaak overgedragen voor NLG 2.800.000 (NLG 50.000 voor de juridische eigendom; NLG 2.750.000 voor de economische eigendom) in de vorm van een langlopende vastrentende verplichting. Deze verplichting moet worden gewaardeerd met inachtneming van de door partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vastgestelde rente, en voor herwaardering van de schuld is geen reden.

Mocht wel sprake zijn van een renteloze schuld, dan stelt [de inspecteur] subsidiair, op basis van een daling van de rentevoet sinds 1990 met 2%, dat herwaardering leidt tot een last van € 1.884.242. Voor een onderbouwing van zijn standpunt dat ter zake van de toekenning van opties aan werknemers geen last mag worden genomen verwijst [de inspecteur] naar uitspraken van de rechtbank Haarlem (LJN BB3799) en het Gerechtshof Amsterdam (LJN BD4324). [De inspecteur] concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep en subsidiair tot een belastbare winst van (€ 6.722.967 -/- € 1.884.242) € 4.838.725, een belastbaar bedrag van nihil, en een verliesverrekeningsbeschikking van € 4.838.725 .

“Dit betreft de van V-B.V. overgenomen schuld inzake de aankoop van (…) in O.

De schuld is overgenomen voor € 1.623.542. De rente bedraagt 7,57%. De schuld is opgenomen tegen contante waarde van de in 2019 te ontvangen (het Hof leest: te betalen) som van € 17.344.404.”

“Rentespaarbrief/Lening Beheersmaatschappij P- B.V.

Zoals toegezegd hebben wij de vraag ten aanzien van de verschillende rentepercentages voorgelegd aan de heer H. De heer H. heeft aangegeven dat de waardering van de vordering op [belanghebbende] bij Beheersmaatschappij P. B.V. (waarbij rekening wordt gehouden met een rentepercentage van 9,17%) is ontstaan door de aankoop van de vordering van C. In 1999 (het Hof leest: 1990) heeft E. (het Hof verduidelijkt: wier naam later is gewijzigd in V- B.V.) een fabrieksterrein van C. gekocht voor een bedrag van ƒ 38.200.000 te betalen op 23 februari 2020 (zie bijlage). C. en E. zijn hierbij overeengekomen dat ten aanzien van deze rentespaarbrief een rekenrente van 9,17% zou worden gehanteerd”.

2.10. Bij aandeelhoudersbesluit van 19 december 2001 is met het oog op de optieregeling besloten om de statuten van [belanghebbende] zodanig te wijzigen dat de mogelijkheid ontstaat tot uitgifte van de cumulatief preferente aandelen. De notulen van de vergadering van aandeelhouders waarin het daartoe strekkende voorstel is gedaan luiden, voor zover relevant:

"(...) De voorzitter stelt (...) voor:

1. Om de statuten van de vennootschap te wijzigen overeenkomstig het concept dat daarvoor wordt opgesteld door notaris (...), teneinde daarmee cumulatief preferente aandelen C met bijzondere winstgerechtigdheid te creëren. (...)

2. Om voorzover gebruik wordt gemaakt van voormelde optieregeling nieuw gecreëerde cumulatief preferente aandelen C uit te geven. Tot daadwerkelijke uitgifte door middel van een notariële akte zal worden overgegaan zodra onder de optieregeling opties zijn uitgeoefend."

2.11. Het in december 2001 vastgestelde optiereglement (hierna: het optiereglement) luidt, voor zover van belang:

"Artikel 2: Definities

In dit reglement zullen de navolgende woorden en uitdrukkingen de daarbij vermelde betekenis hebben tenzij uitdrukkelijk anders is aangegeven:

(...)

- Werknemer : een werknemer van [belanghebbende] of met een haar gelieerde besloten

vennootschap die van de Optieregeling gebruik heeft gemaakt.

- de Aandelen : de certificaten van (zowel geplaatste als nog te plaatsen) cumulatief

preferente aandelen C van € 500,- nominaal in het aandelenkapitaal van [belanghebbende]

waarvoor aan Werknemers Opties zijn toegekend;

- Optie : het recht om gedurende de Looptijd tegen de Uitoefenprijs één Aandeel te

verwerven.

- Looptijd : de periode gedurende welke de Optie uitgeoefend kan worden;

- Uitoefenprijs : het bedrag dat bij uitoefening van de Optie door de Werknemer betaald

moet worden ter verkrijging van één Aandeel.

(...)

Artikel 4: Reservering dividend

De Aandelen waarvoor aan Werknemers opties zijn toegekend delen vanaf de uitoefening van de Opties mee in de resultaten van [belanghebbende] doordat zij (steeds na verloop van tien jaar te rekenen vanaf de datum van uitgifte van de Aandelen waarvoor de Opties zijn uitgeoefend) gerechtigd zullen zijn tot een zodanig aandeel in de alsdan bestaande reserves van [belanghebbende] als overeenkomt met het dividend dat op de betreffende Aandelen is gereserveerd vanaf de uitgifte daarvan. Ter bepaling van dit aandeel zal de algemene vergadering van aandeelhouders van [belanghebbende] jaarlijks een zodanig bedrag reserveren als gelijk is aan een marktconforme kapitaalvergoeding over de nominale waarde van de Aandelen verhoogd met voormeld aandeel in de reserves dat aan de Aandelen is verbonden, met dien verstande dat in de jaren tot en met 2006 deze vergoeding zal worden verminderd met één procentpunt per jaar. De algemene vergadering van aandeelhouders zal jaarlijks het niveau van de marktconforme kapitaalvergoeding als hiervoor bedoeld bepalen aan de hand van de ontwikkelingen op de kapitaalmarkt. Als in enig jaar de resultaten onvoldoende zijn voor deze reservering zal de achterwege gebleven reservering in volgende jaren bij voorrang alsnog plaatsvinden.

De aldus gereserveerde bedragen zullen steeds na het verstrijken van een periode van 10 jaar te rekenen vanaf de uitgifte van de Aandelen waarvoor de Opties zijn uitgeoefend worden uitgekeerd ten titel van dividend.

(...)

Artikel 7: De Uitoefenprijs

De Uitoefenprijs per optie is gelijk aan de waarde in het economisch verkeer van een Aandeel per heden, uitgaande van uitgifte van de Aandelen per heden. Deze waarde in het economisch verkeer wordt vooralsnog gesteld op 96% van de nominale waarde van een Aandeel.

Artikel 8: De Looptijd

De Looptijd van de Opties bedraagt twintig jaar, te rekenen vanaf de datum van toekenning van de Opties. Ingeval van beëindiging van het dienstverband van de Werknemer met [belanghebbende] of met een andere met haar gelieerde vennootschap zal de Looptijd echter worden ingekort tot een maand na het einde van het dienstverband. De Opties kunnen worden uitgeoefend gedurende de eerste zes maanden van de Looptijd of gedurende de laatste maand daarvan, alsmede gedurende een maand na het einde van het dienstverband als hiervoor bedoeld."

2.12. [Belanghebbende] heeft evenbedoelde werknemersoptieregeling voorgelegd aan verweerder, waarna verweerder [belanghebbende] op 18 december 2001 als volgt heeft bericht:

"(...) Voorzover de hierna genoemde werknemers in dienst zijn bij [belanghebbende] en voorzover de opties een voordeel uit dienstbetrekking vormen bevestig ik dat is voldaan aan de meldingsplicht ex artikel 10a lid 2 Wet op de loonbelasting 1964.

(...)"

P=I+V

I: (W-U)/W*100 = (500-480)/500*100 = 4

V: (4,5-0,1t)*t-(0,09-0,002t)*I*t = (4,5-0,1*20)*20-(0,09-0,002*20)*4*20 = 46

P = 4+46 = 50

De waarde per optie is gesteld op een percentage (P, in dit geval 50) van de uitoefenprijs

(€ 500). Er zijn aan 6 personen ieder 1680 opties toegekend, zodat de totale last voor [belanghebbende] volgens de ingediende aangifte gelijk is aan (6 * 1680 * 50% * € 500 =) € 2.520.000.

Artikel 6 van het optiereglement houdt in:

“Artikel 6: Conversie

[Belanghebbende] zal gerechtigd zijn om na verloop van tien jaren na de uitgifte van de Aandelen die na uitoefening van de Opties zijn uitgegeven aan de Werknemers te converteren in gewone of andersoortige (certificaten van) aandelen, naar de alsdan geldende conversiekoers, waarbij de waarde in het economische verkeer van de aandelen verrekend zal worden. Door deelname aan de regeling verklaren de Werknemers zich bij voorbaat akkoord met deze conversie.

Als gedurende de Looptijd in de statuten van [belanghebbende] wijzigingen worden aangebracht in de rechten die zijn verbonden aan de Aandelen zal [belanghebbende] de eventuele nadelen die voor de Werknemers uit die wijzigingen voortvloeien dienen te vergoeden”.

Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of de inspecteur de aftrekposten ter zake van de herrekening van de langlopende verplichting respectievelijk de optietoekenning terecht heeft gecorrigeerd.

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en de processen-verbaal van de zittingen in eerste en tweede aanleg.

“Als de kwalificatie van de financiering door het Hof inhoudt dat er sprake is van een renteloze lening dan zou verlaging van de disconteringsvoet naar 4% zijn toegestaan, maar als het Hof oordeelt dat er sprake is van een lening met rente die niet jaarlijks is verschuldigd maar op termijn, dan kan van verlaging van de disconteringsvoet geen sprake zijn.

In feite is er hier sprake van een zero bond. Het kenmerk van een dergelijke lening is dat het gaat om een bedrag dat op termijn betaald moet worden. Economisch is er sprake van rente, maar niet van contractueel overeengekomen rente.”

4.1.4. De onderling samenhangende overeenkomsten van 23 februari 1990 hebben voor C. naar ’s Hofs oordeel in wezen geen andere betekenis gehad dan dat zij haar fabriekscomplex te O. tegen een direct ontvangen koopsom van f 2.750.000 heeft vervreemd. Evenzo hebben die voor de koopster geen andere betekenis gehad dan dat zij het fabriekscomplex te O. heeft gekocht tegen een aan een gelieerde vennootschap te betalen koopsom van f 38.200.000 per 23 februari 2020.

Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat het totaal van de met de desbetreffende betalingsverplichting gemoeide uitgaven op 23 oktober 1990 volkomen is bepaald en dat die verplichting in zoverre niet verschilt van een willekeurige gewone schuld tegen een vaste rente, zij het dat die rente tussentijds niet verschuldigd was.

4.1.5. Naar het oordeel van het Hof ligt in de overeenkomsten van 23 februari 1990 besloten dat ter zake van de op die datum overeengekomen verplichting om op 23 februari 2020

f 38.200.000 te betalen, een rente van 9,17% is overeengekomen, als (zakelijke) vergoeding voor het op 23 februari 1990 aan de schuldenaar ter beschikking gestelde kapitaal van

f 2.750.000. Hof ziet dit uitgangspunt bevestigd in de mededelingen van H. (als belastingadviseur betrokken bij de overeenkomsten van 23 februari 1990), zoals weergegeven in (de in 2.3.2. vermelde passage uit) een antwoordbrief van de gemachtigde op vragen van de inspecteur. Op grond van die mededelingen acht het Hof veeleer aannemelijk dat tussen de betrokken partijen sprake is geweest van een overeengekomen rente van 9,17%.

Weliswaar wordt in die brief gesproken van een ‘rentespaarbrief’ met een ‘rekenrente’ maar de overeenkomsten van 23 februari 1990 bieden geen enkel aanknopingspunt voor een zodanige duiding van de gemaakte afspraken.

Hiervan uitgaande heeft het op de weg van belanghebbende gelegen – als meest gerede partij en nu zij een tot belastingvermindering aanleiding gevende herwaardering van de schuld voorstaat – om feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan aannemelijk is dat geen sprake is geweest van een overeengekomen rente maar van een renteloze schuld. Dergelijke feiten en omstandigheden heeft zij niet aangevoerd.

4.1.6. De complicerende omstandigheid dat de koopster het fabriekscomplex om haar moverende redenen voor f 4.277.777 heeft geactiveerd, en de verplichting evenzo voor

f 4.277.777 heeft gepassiveerd, waarna zij de verplichting jaarlijks met 7,57% heeft opgerent teneinde op 23 februari 2020 uit te komen op f 38.200.000, doet niet af aan het rentedragende karakter van de schuld. Dat rentedragende karakter blijkt mede uit de in 2.3.1. opgenomen passage uit de jaarrekening van belanghebbende.

Het Hof laat – als voor de onderhavige procedure niet relevant – in het midden welke fiscale consequenties (hadden) moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de koopster zowel de actiefpost ‘fabriekscomplex’ als de daartegenover staande passiefpost voor f 4.277.777 in haar boeken heeft opgenomen, terwijl het opgeofferde bedrag voor het fabriekscomplex, naar het voorkomt, niet hoger is dan de door C. bedongen koopsom van

f 2.800.000. Dat bij de waardering van de verplichting van een rente van 7,57% in plaats van 9,17% mag worden uitgegaan, is tussen partijen overigens niet (meer) in geschil.

1. Bij het bepalen van de winst komen mede in aftrek: (…) h. bij een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal: nieuwe aandelen in dat kapitaal, alsmede rechten om aandelen te verwerven (…), toegekend aan personeel ter zake van in de onderneming van de vennootschap (…) verrichte arbeid;

(…)

3. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel h komt in aftrek het bedrag dat, al dan niet op de voet van artikel 31 van de Wet op de loonbelasting 1964, bij de werknemer ter zake van die toekenning als loon in aanmerking wordt of zou kunnen worden genomen, daaronder niet begrepen het bedrag dat in aanmerking wordt genomen op grond van artikel 10a, derde lid, van die wet.

Art. 10

1. Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking (…) wordt genoten.

2. Tot het loon behoren aanspraken om na verloop van tijd of onder een voorwaarde een of meer uitkeringen of verstrekkingen te ontvangen.

3. (…)

Art. 10a

1. Naar keuze van de werknemer met wie in het kader van de dienstbetrekking (…) een aandelenoptierecht is overeengekomen, wordt de verwachtingswaarde van een aandelen-optierecht niet als loon in aanmerking genomen. Indien de eerste volzin toepassing heeft gevonden, wordt voorts niet als loon in aanmerking genomen de aangroei van de intrinsieke waarde die heeft plaatsgevonden tussen het toekenningstijdstip en het genietingstijdstip van het aandelenoptierecht, met dien verstande dat bij deze berekening de intrinsieke waarde op het toekenningstijdstip tenminste wordt gesteld op nihil. De verwachtingswaarde van het aandelenoptierecht is het verschil tussen de waarde van het aandelenoptierecht en de intrin-sieke waarde. De intrinsieke waarde van een aandelenoptierecht is het verschil tussen de waarde van het aandeel waarop het aandelenoptierecht betrekking heeft en de prijs waartegen het aandelenoptierecht kan worden uitgeoefend. Indien naar de keuze van de werknemer de verwachtingswaarde niet als loon in aanmerking wordt genomen, wordt de intrinsieke waarde van het aandelenoptierecht tenminste gesteld op nihil.

2. Het eerste lid vindt slechts toepassing indien de inspecteur schriftelijk door de werknemer en de inhoudingsplichtige gezamenlijk uiterlijk op het eerst mogelijke tijdstip waarop het aandelenoptierecht als loon kan worden genoten van de keuze van de werknemer op de hoogte is gesteld. Voor de toepassing van dit lid kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld.

3. Ingeval in het kader van de dienstbetrekking (…) met de werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen, behoort mede tot het loon hetgeen door hem wordt genoten ter zake van de uitoefening of vervreemding van dat recht boven hetgeen in verband met dat recht reeds als loon in aanmerking is genomen, ingeval:

a. de uitoefening of vervreemding geschiedt binnen drie jaren na het overeenkomen

van dat recht;

b. het eerste lid toepassing heeft gevonden.

4. (…)

Art. 13

1. Niet in geld genoten loon wordt in aanmerking genomen naar de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend (…).

2. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de waardering van aanspraken en van ander niet in geld genoten loon.

3. (…)

1. De waarde van een niet ter beurze genoteerd aandelenoptierecht wordt gesteld op de som van de intrinsieke waarde en de verwachtingswaarde van het aandelenoptierecht. De waarde wordt uitgedrukt in een percentage (P) van de waarde (W) in het economische verkeer op het genietingstijdstip van de aandelen waarop dat recht betrekking heeft.

2. Voor de toepassing van het eerste lid wordt P berekend volgens de formule P = I + V doch ten minste 4, waarin

I voorstelt: [(W-U) / W] x 100, U is daarin de in de optie-overeenkomst vastgelegde uitoefenkoers;

V voorstelt: (4,5 – 0,1 t) x t – (0,09 – 0,002t) x I x t doch ten minste nihil, t is daarin de na het genietingstijdstip resterende looptijd van het aandelenoptierecht in jaren of gedeelten van jaren, doch ten hoogste 20.

3. Voor de toepassing van dit artikel worden I en V naar beneden afgerond op gehele getallen.

4. Indien P op het genietingstijdstip niet bepaalbaar is op de voet van het tweede lid, wordt de waarde van het aandelenoptierecht, bedoeld in het eerste lid, gesteld op de waarde in het economische verkeer.

5. Indien de inhoudingsplichtige of de werknemer aannemelijk maakt dat de op de voet van het eerste tot en met het derde lid vastgestelde waarde hoger is dan de waarde in het economische verkeer van het aandelenoptierecht, wordt de laatstbedoelde waarde in de plaats gesteld van de eerstbedoelde waarde.

4.2.2. Belanghebbende heeft zich in de procedure voor de rechtbank op het standpunt gesteld, samengevat weergegeven, dat de toekenning van de onderhavige optierechten aan de zes betrokken werknemers een betaling van loon inhoudt welke op de voet van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, en derde lid, van de Wet Vpb in aftrek van de winst komt naar het bedrag dat bij de werknemers ter zake van die toekenning als loon in aanmerking zou kunnen worden genomen indien zij niet op de voet van artikel 10a, eerste en tweede lid, van de Wet LB de keuze zouden hebben uitgebracht de verwachtingswaarde van de optierechten niet als loon in aanmerking te nemen.

Het bedrag dat – uitgaande van het niet uitbrengen van die keuze – als loon in aanmerking had kunnen worden genomen en dienovereenkomstig in aftrek van de winst kan worden gebracht, dient dan – nog steeds volgens belanghebbende – ingevolge artikel 13, tweede lid, van de Wet LB juncto artikel 20 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 volgens het in laatstbedoelde bepaling opgenomen forfaitaire waarderingsvoorschrift te worden berekend. Het bedrag dat (bij honorering van het standpunt van belanghebbende) aldus in aftrek zou kunnen worden gebracht, komt volgens de berekening van belanghebbende uit op € 2.520.000, zijnde 10.080 (6 x 1.680) optierechten x € 250 per optierecht. De waarde per optierecht van € 250 met toepassing van het forfait als volgt berekend:

W (de waarde in het economische verkeer van het aandeel waarop het optierecht betrekking heeft) is € 500.

U (de uitoefenprijs) bedraagt 96% daarvan ofwel € 480.

De factor I (voor de intrinsieke waarde van het optierecht op het moment van toekenning) bedraagt derhalve 4%.

Volgens het tweede lid van het forfaitaire waarderingsvoorschrift is V (de verwachtingswaarde van het optierecht op het moment van toekenning) te berekenen als

(4,5 - 0,1 x 20) x 20 -/- (0,09 -/- 0,002 x 20) x 4 x 20 = 46%.

P is vervolgens te berekenen als I + V = 50%.

De waarde van één optierecht is dan ingevolge het eerste lid van het forfaitaire waarderingsvoorschrift te stellen op 50% van W ofwel € 250.

4.2.3. De inspecteur heeft zich in eerste aanleg, onder verwijzing naar de uitspraken die rechtbank en Hof hebben gedaan in de voor het jaar 2001 door P-L Beheer B.V. over dezelfde optieregeling gevoerde procedure, op het standpunt gesteld dat de optieregeling geen waarde heeft, dat er geen beloningselement voor de werknemers in de regeling is te onderkennen en dat artikel 9, eerste lid, onderdeel h, van de Wet Vpb dan ook niet tot een aftrekpost leidt.

Voor zover die bepaling al toepasbaar zou zijn, is de waardering volgens de forfaitaire methode van artikel 20, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting niet van toepassing omdat niet alle elementen van de formule bepaalbaar zijn. Toepassing van lid 4 van genoemd artikel 20 betekent dan dat de waarde van de optierechten gesteld moet worden op de waarde in het economische verkeer, waarvan niet is gebleken dat die meer zou bedragen dan nihil.

Bij de Wet van 1 november 1993 (Stb. 1993, 573) is in de Wet Vpb een uitdrukkelijke aftrekbepaling voor (onder meer) optierechten opgenomen in artikel 9, eerste lid, onderdeel i (later hernummerd tot onderdeel h). Ingevolge die bepaling kwam in aftrek het bedrag dat ter zake van de toekenning van die rechten bij het personeel als loon in aanmerking zou worden genomen (of zou zijn vrijgesteld). Voor de heffing van loonbelasting gold dat het desbetreffende loon, in beginsel te waarderen naar de waarde in het economische verkeer van de optierechten, ingevolge het met ingang van 3 juli 1987 in werking getreden voorschrift van artikel 18a Uitvoeringsbeschikking loonbelasting 1972 (per 1 januari 1990 vervangen door het gelijkluidende artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990) voor bepaalde daarin omschreven optierechten forfaitair werd gesteld op 7,5% van de nominale waarde van de desbetreffende aandelen.

Met ingang van 26 juni 1998 is bij de Wet van 24 juni 1998 (Stb. 1998, 370) het heffingsregime voor aandelenopties aangepast, met name door het invoeren van een aanvullende heffing van loonbelasting over het werkelijk genoten voordeel bij kortdurende optierechten (invoering art. 10a Wet LB) en door het verzwaren van het waarderingsforfait (wijziging van art. 15 Uitvoeringsregeling 1990). In dit verband is tevens een expliciete grondslagbepaling voor dit uitvoeringsvoorschrift opgenomen in artikel 13, tweede lid, derde volzin, Wet LB. Tenslotte is een expliciete koppeling aangebracht tussen de voor de heffing van loonbelasting en de aftrek in de vennootschapsbelasting van toepassing zijnde bedragen en tijdstippen (invoering art. 9, derde lid, Wet Vpb).

Het (verzwaarde) forfait is tussen zijn inwerkingtreding per 26 juni 1998 en zijn vervallen per 1 januari 2005 ongewijzigd gebleven, ook toen het per 1 januari 2001 werd opgenomen in artikel 20 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001. Opmerking verdient dat de tegenbewijsregeling van het vijfde lid in de loop van de parlementaire behandeling is toegevoegd (Zie NV, Kamerstukken II 1997-1998, 25 721, nr. 5, blz. 1).

“1. Inleiding

In de brief van de Minister van Financiën aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 20 mei 1997 (…) is aangegeven dat een heroverweging van de fiscale behandeling van werknemersopties zou plaatsvinden.

(…)

Op grond van de hierboven genoemde heroverweging zal in de eerste plaats de huidige forfaitaire 7½%-waardering van artikel 15 Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 voor bepaalde aandelenoptierechten, die naar ons oordeel in de huidige omstandigheden voor optierechten met een lange uitoefeningsperiode te soepel is, komen te vervallen. Deze wijziging leidt er in beginsel toe dat alle aandelenoptierechten die in de loonsfeer opkomen, naar dezelfde maatstaf worden gewaardeerd, te weten naar de waarde in het economische verkeer. Op grond van een dwingend geformuleerde delegatiebepaling zal hier voor niet ter beurze genoteerde aandelenoptierechten bij ministeriële regeling invulling aan worden gegeven. Deze invulling komt de uitvoerbaarheid ten goede.

De tweede wijziging ten opzichte van de huidige situatie die in het wetsvoorstel is opgenomen, betreft een aanvullende heffing bij uitoefening of vervreemding van zogeheten kortlopende aandelenoptierechten.

(…)

2. De huidige regeling

(…)

In artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 (…) is een waarderingsregeling opgenomen voor opties die aan bepaalde voorwaarden voldoen. (…) Een deel van de bestaande aandelenoptierechten valt momenteel onder de werking van deze waarderingsregel. Voor de aandelenoptierechten die niet voldoen aan de in artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 gestelde voorwaarden, geldt dat de waarde van het aandelenoptierecht niet forfaitair wordt bepaald maar dat de waarde in het economische verkeer in aanmerking wordt genomen.

(…)

De waardering van aandelenoptierechten op 7½ percent van de waarde van het achterliggende aandeel is een forfaitaire benadering van de in die optie belichaamde verwachtingswaarde.

In werkelijkheid neemt de verwachtingswaarde toe naarmate de looptijd van het optierecht toeneemt. Naast een verwachtingswaarde kan een optierecht ook een intrinsieke waarde hebben; dit is het geval indien de onderliggende aandelen een hogere waarde hebben dan de uitoefenprijs. In dat geval geldt de 7½%-waardering niet. (…) Alsdan wordt geheven over de waarde in het economische verkeer van het aandelenoptierecht.

(…)

3. De voorgestelde regeling

(…)

De voorgestelde wijzigingen hebben met name betrekking op kortlopende aandelenoptierechten.

(…)

In geval van uitoefening of vervreemding van een aandelenoptierecht binnen drie jaar na het overeenkomen van dat recht zal naast de belastingheffing ter gelegenheid van het (onvoorwaardelijk) overeenkomen van het aandelenoptierecht een aanvullende heffing plaatsvinden. Dit leidt er toe dat het totale voordeel dat genoten wordt uit dergelijke kortlopende aandelenoptierechten als loon – in natura of in geld – in de heffing wordt betrokken.

(…)

In het kader van de voorgestelde regeling heb ik vervolgens overwogen op welke wijze de waardering van aandelenoptierechten dient plaats te vinden. Daartoe staan in beginsel drie wegen open. In de eerste plaats zou uitvoering van de in de wet te verankeren «waarde in het economische verkeer» als een open norm (vergelijk goed koopmansgebruik) aan de praktijk kunnen worden overgelaten. (…) Een tweede mogelijkheid is in de wet de waardering in een tabel of formule te fixeren. Dat geeft de meeste zekerheid en duidelijkheid, te meer daar deze als waardering door de wet wordt vastgesteld; dat geeft de wetgever ook de ruimte om de waardering, zo men wil niet geheel gelijk te laten lopen met bijvoorbeeld de waarde in het economische verkeer. De derde mogelijkheid, hieronder weergegeven, is na ampele afwegingen door mij in het voorstel verwerkt. Om recht te doen aan de gewenste duidelijkheid voor de werkgevers/werknemers en de belastingdienst een adequaat handvat te bieden in de uitvoeringssfeer, alsmede voor de rechtsgelijkheid in zijn toepassing, heb ik gekozen voor een eenvoudig uitvoerbare formule die op forfaitaire wijze de waarde in het economische verkeer benadrt. Deze formule voor de waardering van aandelenoptierechten zal worden vastgelegd in de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990.

Een concept van deze waarderingsbepaling is als bijlage bij deze memorie gevoegd; deze waarderingsregel, combineert eenvoud met een adequate benadering van de waarde in het economische verkeer. Het daaraan ten grondslag liggende waarderingsmodel is door de belastingdienst ontwikkeld op basis van noteringen op de Amsterdamse optiebeurs en wordt thans reeds gebruikt bij de waardering van aandelenoptierechten die niet onder de huidige forfaitaire waardering vallen.

(…)

Ik meen dat het ten behoeve van de uitvoeringspraktijk wenselijk is dat de duidelijkheid die ik nastreef met betrekking tot de waardering van werknemersopties in de loonbelasting evenzeer zal gelden voor de aftrek van ondernemingskosten ter zake. Ik stel daarom voor de aftrek voor de vennootschapsbelasting ter zake van de toekenning van loon in de vorm van aandelenoptierechten te stellen op het bedrag dat bij de werknemer ter zake van de toekenning voor de heffing van loonbelasting in aanmerking is genomen. Op deze wijze zal de invulling bij ministeriële regeling van de waardering van werknemersopties in de loonbelasting doorwerken naar de vennootschapsbelasting.

“Artikel I, onderdeel B (artikel 13, tweede lid, van de Wet op de loonbelasting 1964)

In het tweede lid van artikel 13 is een derde volzin opgenomen die ertoe strekt een specifieke basis vast te leggen voor een forfaitering van de verwachtingswaarde van aandelenoptierechten. Deze forfaitering is noodzakelijk om te komen tot eenvoud en doelmatigheid wat betreft de waardering. In de bijlage bij deze memorie is het concept voor deze forfaitering opgenomen.

(…)

Artikel II, (artikel 9 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969)

Met betrekking tot de rechten om aandelen te verwerven, komt de beperking tot nieuwe aandelen te vervallen. Voorts is artikel 9 aangevuld met een derde lid waarin is vastgelegd dat aftrek geschiedt voor het bedrag dat ter zake van de toekenning in aanmerking is genomen in de loonbelasting. (…) Daarnaast is in het nieuwe derde lid vastgelegd dat het in aanmerking nemen als bedrijfslast steeds geschiedt op het moment waarop het optierecht voor de heffing van de loonbelasting wordt genoten dan wel wordt vrijgesteld ingevolge artikel 11, eerste lid, onderdeel h, van de Wet op de loonbelasting 1964.” (Kamerstukken II 1997-1998, 25 721, nr. 3, blz. 8)

“In het voorgestelde regime komt de 7,5%-waarderingsregel voor specifieke optierechten te vervallen. Alle aandelenoptierechten die niet aan de beurs zijn genoteerd, worden gewaardeerd op basis van de waarde daarvan in het economische verkeer. Met het oog op eenvoud en doelmatigheid is een waarderingsformule opgenomen die beoogt een forfaitaire benadering te geven van de waarde in het economische verkeer van deze aandelenoptierechten. De waarderingsregel kan in beginsel op alle opties worden toegepast die niet aan de beurs zijn genoteerd. (…) In situaties waarin de waardering volgens deze formule leidt tot een uitkomst die boven de waarde in het economische verkeer in de specifieke situatie ligt, kan op deze waarde in het economische verkeer worden teruggevallen. Daarmee wordt, onder behoud van de voordelen van de formule, ruimte gegeven voor een individuele waardering.

(…)

Nu de mogelijkheid zal worden geboden om uit te gaan van een individuele benadering bij de waardering van de opties, is de beantwoording van de volgende vragen vooral van belang voor situaties waarin wordt gekozen voor de praktische benadering van die waarde via de genoemde formule. (…)

De formule (…) is eenvoudiger en daardoor in de dagelijkse praktijk beter hanteerbaar dan het Black&Scholesmodel. Voorts leidt de formule tot uitkomsten welke de standaarduitkomsten van het model van Black&Scholes op aanvaardbare wijze benaderen. (…) De formule is tot stand gekomen na bestudering van de waarde-ontwikkeling van ter beurze verhandelbare aandelenoptierechten. (…) De formule (…) komt vrijwel nooit tot een uitkomst die hoger is dan de door vraag en aanbod tot stand gekomen prijs van opties op de optiebeurs”.

(…)

De suggestie om voor de waardering van optierechten een vast percentage, bijvoorbeeld 15%, te hanteren van de waarde van het onderliggend aandeel kent overwegende bezwaren.

In de eerste plaats wordt een inbreuk gemaakt op de economische realiteit en het uitgangspunt dat fiscaal de waarde in het economische verkeer ook voor deze aanvullende beloningsvorm de heffingsgrondslag moet zijn.

(…)

Zoals eerder aangegeven, meen ik uit de vragen van deze leden te mogen afleiden, dat zij van mening zijn dat de formule uitkomsten geeft die te zeer zouden afwijken van de waarde in het economische verkeer. Hoewel uit het vorenstaande moge blijken dat ik die visie in zijn algemeenheid niet onderschrijf, wordt met de tegenbewijsregeling aan de door deze leden gesignaleerde problemen tegemoet gekomen”. (Kamerstukken II 1997-1998, 25 721, nr. 5, blz. 5 t/m 10)

“Artikel III (artikel 9 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969)

(…)

De wijziging van het derde lid is nodig om vast te leggen dat de keuzemogelijkheid voor werknemers met betrekking tot het heffingsmoment van in het kader van een dienstbetrekking verkregen opties geen gevolgen heeft voor de vennootschapsbelasting. Met betrekking tot de aftrek ter zake van de toekenning aan werknemers van rechten om aandelen te verkrijgen, blijft in de vennootschapsbelasting ongeacht de keuze van de werknemers de huidige systematiek gehandhaafd. Anders gezegd: voor de vennootschapsbelasting wordt er vanuit gegaan dat de werknemer heeft gekozen voor heffing bij toekenning of onvoorwaardelijk worden van de opties. Daartoe is in het derde lid vastgelegd dat zowel het tijdstip als de hoogte van de aftrek in de vennootschapsbelasting worden bepaald door het eerst mogelijke genietingstijdstip en de daarbij behorende waardering van de optie in de loonbelasting. De aftrek in de vennootschaps-belasting is dus slechts toegestaan op het tijdstip dat de opties worden overeengekomen, of indien het voorwaardelijke opties betreft, het moment van onvoorwaardelijk worden. De hoog-te van de aftrek wordt op dat genietingsmoment vastgesteld op grond van de waarderingsfor-mule van artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990.

(…)

4.2.22. Los van het vorenoverwogene, heeft te gelden hetgeen het Hof in zijn uitspraak van 30 januari 2008 heeft overwogen in zijn rechtsoverwegingen 2.12.7. tot en met 2.12.8., als volgt:

2.12.7. In artikel 20, vierde lid, Uitvoeringsregeling Loonbelasting 2001 is bepaald dat indien de waarde van een aandelenoptierecht niet op de voet van het tweede lid van die bepaling bepaalbaar is, die waarde - in plaats van op een forfaitair bepaalde waarde - dient te worden gesteld op de waarde in het economische verkeer. In de toelichting op het aan deze bepaling gelijkluidende artikel 15, vierde lid, Uitvoeringsregeling Loonbelasting 1990 is onder meer het volgende vermeld:

"Het vierde lid biedt de mogelijkheid terug te vallen op de waarde in het economische verkeer indien de waarde van het aandelenoptierecht op het genietingstijdstip niet volgens de formule van het tweede lid kan worden bepaald. Dit kan zich voordoen als het aandelenoptierecht zodanig is, dat op het genietingstijdstip een of meer van de voor de formule benodigde variabelen onbekend zijn.", Ministeriële regeling van 24 juni 1998,

nr. WDB98/223M, Stcrt. 1998, 116.

Naar het oordeel van Hof doet zich in het onderhavige geval een situatie voor als bedoeld in artikel 20, vierde lid, Uitvoeringsregeling Loonbelasting 2001, omdat de waarde in het economische verkeer van de aandelen C - en daarmee ook de uitoefenprijs - blijkens artikel 7 van het optiereglement "vooralsnog" is gesteld op 96% van de nominale waarde van een aandeel. Dit 'vooralsnog' betekent - naar het Hof het optiereglement uitlegt - dat de vaststel-ling van de uitoefenprijs, beoordeeld naar het moment van toekenning van de opties, nog nader door belanghebbende als emittent van de opties was te bepalen. Dit betekent dat een essentieel element van de formule voor de bepaling van de waarde van de optierechten ten tijde van de toekenning daarvan zodanig onbepaald was, dat de waarde van die rechten niet op basis van deze formule kon worden vastgesteld.

Uit de stukken is niet af te leiden waarvan de nadere invulling van het 'vooralsnog' afhanke-lijk is. Ter zitting heeft gemachtigde desgevraagd verklaard dat er een relatie ligt met het dis-conteringspercentage en - naar het Hof begrijpt - de mogelijkheid van uitoefening gedurende de eerste zes maanden van de looptijd (artikel 8 optiereglement). Het Hof beschouwt hetgeen belanghebbende ter toelichting op het 'vooralsnog' naar voren heeft gebracht niet als een zodanig nadere invulling van het 'vooralsnog' dat daarmee de waarde in het economische verkeer als bedoeld in artikel 7 van het optiereglement - en derhalve ook de uitoefenprijs - voor de toepassing van de formule van artikel 20, tweede lid, Uitvoeringsregeling Loonbelasting 2001 voldoende bepaald is.

Slotsom

4.2.24. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank, met aanvulling van gronden als hiervoor vermeld, dient te worden bevestigd.

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.