Gerechtshof Amsterdam, 16-12-2010, BP0303, 09/00148

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken 09/00148

16 december 2010

[X] N.V., gevestigd te [Z], Nederlandse Antillen,

belanghebbende,

gemachtigde: [A]

de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg/kantoor buitenland,

de inspecteur.

De in Nederland gevestigde dochtervennootschap van belanghebbende, [Y NV], heeft ter zake van het op 1 september 2006 beschikbaar stellen van dividend aan belanghebbende aangifte dividendbelasting gedaan en een bedrag aan dividendbelasting ingehouden en op 28 september 2006 afgedragen van € 31.238.663.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de inhouding en afdracht van de dividend-belasting. Bij uitspraak, gedagtekend 29 januari 2008, heeft de inspecteur het bezwaar van belanghebbende afgewezen.

Bij uitspraak van 9 januari 2009 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 26 februari 2009 en aangevuld bij brief van 25 maart 2009. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 6 mei 2010 is van belanghebbende een nader stuk ontvangen dat in afschrift aan de inspecteur is verstrekt.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld, waarvan ook het Hof zal uitgaan nu daartegen in hoger beroep geen bezwaren zijn ingebracht:

“2.1. [Y NV] is een naar Nederlands recht opgerichte naamloze vennootschap. Enig aandeelhouder van [Y NV] is [belanghebbende], een naar het recht van de Nederlandse Antillen opgericht[e] en op de Nederlandse Antillen gevestigde [vennootschap].

“4.2. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2008, nr. 43.339, LJN BF2266 [Hof: BNB 2009/24], dient te worden geoordeeld dat - anders dan [belanghebbende en [Y NV] betogen - in het onderhavige geval niet wordt toegekomen aan toetsing aan het bepaalde in artikelen 56 tot en met 58 EG.

[Belanghebbende] heeft in [Y NV] een zodanig groot belang, dat, naar tussen partijen evenmin in geschil is, zij daardoor een beslissende invloed op de besluiten van [Y NV], c.q. de TBG-groep, kan uitoefenen, en haar activiteiten kan bepalen. Uit voormeld arrest volgt dat de in de heffing van dividendbelasting gelegen beperking deswege valt binnen de materiële werkingssfeer van de bepalingen van het EG-Verdrag inzake de vrijheid van vestiging en dat, voor zover de dividendbelastingheffing het in artikel 56 EG voorziene vrije verkeer van kapitaal beperkt, die beperking een onvermijdelijk gevolg is van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging. In zulk een geval rechtvaardigt volgens genoemd arrest die beperking niet dat de maatregel waaruit zij voortvloeit, wordt getoetst aan de artikelen 56 EG tot en met 58 EG, ook niet indien het betreft kapitaalverkeer met een land buiten de Europese Unie.

“Door de associatie worden de volgende doeleinden nagestreefd:

(…)

“2. Wat de regeling voor vestiging en dienstverlening betreft, geldt overeenkomstig artikel 183, onder 5), van het Verdrag en onder voorbehoud van lid 3:

a) de Gemeenschap past ten aanzien van de LGO de verbintenissen toe die in het kader van de Algemene Overeenkomst inzake de handel in diensten (GATS) zijn aangegaan, onder de in die Overeenkomst bepaalde voorwaarden en overeenkomstig dit besluit; bij de toepassing van deze verbintenissen passen de lidstaten tussen inwoners, vennoot-schappen en ondernemingen uit de LGO geen discriminatie toe.

b) de autoriteiten van de LGO behandelen vennootschappen, onderdanen en onder-nemingen uit de lidstaten op een niet minder gunstige wijze dan vennootschappen, onderdanen en ondernemingen uit derde landen en passen ten aanzien van vennoot-schappen en ondernemingen uit en onderdanen van de lidstaten geen discriminatie toe.”

“1. Wat de regeling voor vestiging en dienstverlening betreft, geldt overeenkomstig artikel 132, lid 5, [thans: artikel 183, lid 5; Hof] van het Verdrag en onder voorbehoud van de punten 2 en 3:

- dat elke lidstaat de onderdanen, vennootschappen en ondernemingen uit de LGO die niet onder hen ressorteren, niet discrimineert

- dat de bevoegde autoriteiten van de LGO de onderdanen, vennootschappen en ondernemingen uit de lidstaten niet discrimineren”.

“1. De Gemeenschap past op de LGO de verbintenissen toe die zij in het kader van de Algemene Overeenkomst inzake de handel in diensten (GATS) is aangegaan onder de in die Overeenkomst bepaalde voorwaarden en overeenkomstig dit besluit.

2. In het kader van de regeling die van toepassing is op de handel in diensten kennen de LGO de vennootschappen, onderdanen en ondernemingen uit de lidstaten een behandeling toe die niet minder gunstig is dan de behandeling die zij verlenen aan vennootschappen, onderdanen en ondernemingen van een derde land.”

4.9.4. Artikel 232 luidde volgens de tekst vanaf 20 september 1991 tot 30 november 1997:

“Wat de regeling voor vestiging en dienstverlening betreft, discrimineren de bevoegde autoriteiten van de LGO de onderdanen, vennootschappen en ondernemingen uit de lidstaten niet”.

4.10. Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat de hiervoor aangehaalde bepalingen geen verplichtingen van de lidstaat Nederland jegens een vennootschap in de Nederlandse Antillen meebrengen, ook niet ingevolge de met ingang van 2 december 2001 geldende tekst van het LGO-Besluit 2001. Weliswaar legt artikel 45 van het LGO-Besluit 2001, evenals de voor-dien geldende artikelen 232 en 233bis van het LGO-Besluit 1991 (ook) verplichtingen op aan de lidstaten, maar die verplichtingen strekken zich niet uit tot vennootschappen uit een associatiegebied (‘land overzee’) dat onder de desbetreffende lidstaat ressorteert.

Uit de genoemde bepalingen blijkt naar ’s Hofs oordeel dat zij - slechts - zien op activiteiten van een in een LGO wonende of gevestigde (rechts)persoon in een andere EU-lidstaat dan die waaronder de LGO ressorteert, alsmede op activiteiten in een LGO door een (rechts-) persoon wonend of gevestigd in een andere EU-lidstaat dan die waaronder de LGO ressorteert. Uit niets blijkt dat deze bepalingen ook de situatie betreffen waarin een economische beweging in het kader van (een van) de verdragsvrijheden (vestiging en/of kapitaalverkeer) plaatsvindt tussen een EU-lidstaat en ‘zijn’ LGO, dus waarin het, bezien vanuit het perspectief van het gemeenschapsrecht, gaat om een interne situatie (van vestiging of dienstverlening). Immers, de Nederlandse Antillen en Nederland maken onderdeel uit van dezelfde volkenrechtelijke entiteit, het Koninkrijk der Nederlanden. Het Hof overweegt in dit verband nog dat het ook voor de hand ligt dat het gemeenschapsrecht dergelijke situaties niet bestrijkt, nu het immers in beginsel een interne aangelegenheid van elke lidstaat afzonderlijk is, hoe die staat omgaat met zijn onderdanen en vennootschappen in gebieden of rijksdelen overzee. Dat dit in voorkomende gevallen anders kan zijn in zaken die het goederenverkeer betreffen, leidt niet tot een ander oordeel. Gelet op onderdelen 6 en 16 van de considerans van het LGO-Besluit 2001 kunnen de bepalingen daarvan zelf - indien dit besluit met betrekking tot de verhouding van de LGO jegens de EU wordt gezien als lex specialis ten opzichte van het EG-Verdrag - evenmin tot een ander oordeel leiden.

De onderhavige situatie, die de verhouding tussen de lidstaat Nederland en een vennootschap in de Nederlandse Antillen betreft, heeft vanuit communautair perspectief te gelden als een ‘interne situatie’. De hier aan de orde zijnde verhouding wordt - uitsluitend - beheerst door de Wet en de Belastingregeling voor het Koninkrijk; voor de toepassing van artikel 56 EG worden de Nederlandse Antillen niet aangemerkt als derde landen.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.