Gerechtshof Amsterdam, 12-05-2011, BQ7376, 09/00758

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk P09/00758

12 mei 2011

X., gevestigd te Y,

belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht,

de inspecteur.

“Berekening van de premie

De gedifferentieerde premie WGA bestaat uit het landelijk vastgestelde rekenpercentage plus een individueel bepaalde opslag.

Rekenpercentage: 0,57%

Opslag:5,16%

Gedifferentieerde premie WGA: 0,57% + 5,16%= 5,73%

3.1. Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of:

- belanghebbende ontvankelijk is in zijn bezwaren tegen de uniforme premie;

- de inspecteur de WGA-premie juist heeft vastgesteld.

Uniforme premie

4.1. Op grond van artikel 34, eerste lid, van de Wfsv is premie verschuldigd door werkgevers in de zin van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen en bestaat deze premie uit een basispremie, een uniforme premie en een gedifferentieerde premie.

4.2. Op grond van artikel 37, eerste lid, van de Wfsv, stelt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV), onder goedkeuring van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, een percentage vast voor de berekening van de uniforme premie ten behoeve van de Arbeidsongeschiktheidkas (Aok).

4.3. Het UWV heeft het premiepercentage voor de Aok (voor de uniforme premie) voor het jaar 2008 vastgesteld bij besluit van 7 augustus 2007 (hierna: het UWV-besluit). Het UWV heeft het uniforme percentage voor het jaar 2008 vastgesteld op 0,15%.

Dit besluit is goedgekeurd door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij besluit van 27 augustus 2007 (Stcrt 2007. nr.170, pag.14).

4.6. Alsdan kan in de ogen van partijen, en het Hof volgt partijen hierin gelet op het bepaalde in artikel 8:2, aanhef en onder a, Awb, de (hoogte van de) uniforme premie niet aan de orde komen. Belanghebbende is door de inspecteur op dit punt terecht niet-ontvankelijk verklaard.

Opgemerkt zij dat belanghebbende de vraag of het algemeen verbindend voorschift ten aanzien van de daarbij vastgestelde uniforme premie (geheel of gedeeltelijk) onverbindend is in een later stadium, bij het opleggen van een premienota of de afdracht op aangifte, (desgewenst) aan de orde kan stellen.

Gedifferentieerde premie

4.7. Ingevolge artikel 38, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wfsv stelt het Uwv voor de berekening van de gedifferentieerde premie ten behoeve van de Werkhervattingskas (hierna: Whk) een voor alle takken van bedrijf en beroep gelijk rekenpercentage vast.

4.8. Elk jaar, zo bepaalt het tweede lid van artikel 38 van de Wfsv, wordt met ingang van 1 januari een opslag of korting vastgesteld waarmee het in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde percentage wordt verhoogd, respectievelijk verlaagd.

Hoe de gedifferentieerde premie wordt berekend, is geregeld in het op artikel 38, vierde lid,

van de Wfsv gebaseerde Besluit Wfsv van 16 november 2005 (Stb. 2005, 585).

4.9. Ingevolge artikel 2.9, eerste lid, van het Besluit Wfsv is de in artikel 38, tweede lid, van de Wfsv bedoelde opslag of korting gelijk aan het individuele werkgeversrisicopercentage, verminderd met het gemiddelde werkgeversrisicopercentage.

Ingevolge het tweede lid van artikel 2.9 van het Besluit Wfsv wordt het individuele werkgeversrisicopercentage, bedoeld in het eerste lid, verkregen door de som van:

b. het totaalbedrag van de op grond van artikel 117b van de Wfsv ten laste van de Whk komende, aan de werkgever toe te rekenen WGA-uitkeringen die in het tweede kalenderjaar vóór het premiebetalingstijdvak zijn betaald aan werknemers die bij het intreden van de arbeidsongeschiktheid op grond waarvan de WGA-uitkeringen worden toegekend in dienstbetrekking stonden tot een werkgever,

te vermenigvuldigen met honderd en de uitkomst van deze berekening te delen door het ten laste van die werkgever komende gemiddelde premieplichtige loon per jaar, berekend over het tijdvak van vijf kalenderjaren, eindigend één jaar voor aanvang van het premiebetalingstijdvak.

In het derde lid van gemeld artikel 2.9 wordt aangegeven hoe het gemiddelde werkgeversrisicopercentage wordt verkregen, dit geschiedt mede aan de hand van ten laste van de Whk komende aan werkgevers toe te rekenen WGA-uitkeringen die in het tweede kalenderjaar vóór het premiebetalingstijdvak zijn betaald.

4.11. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft onlangs in een aantal vergelijkbare procedures (uitspraken van 9 maart 2011, nrs. BK- 10/00289 tot en met BK-10/00294), voor zover van belang, als volgt geoordeeld (waarbij de nummering van de uitspraak met nummer BK-10/00289, LJN BP7487, is aangehouden):

“Toetsingskader

7.3.1. Ten aanzien van de toetsing van de in de Wfsv en andere wettelijke bepalingen zoals de Wet WIA neergelegde bepalingen met betrekking tot de gedifferentieerde premie, geldt dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een met artikel 26 IVBPR, artikel 14 EVRM of artikel 1 van het Twaalfde protocol bij het EVRM strijdige ongelijke behandeling, die bepalingen niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen verbieden, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Hierbij verdient opmerking dat aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van de bedoelde verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen. Daarbij dient het oordeel van de wetgever te worden geëerbiedigd tenzij dat oordeel van redelijke grond ontbloot is.

Premiedifferentiatie: algemene uitgangpunten wetgever

7.4.1. De wetgever heeft bij het invoeren van de Wet WIA het volgende met betrekking tot de premiedifferentiatie in ogenschouw genomen:

"Wat betreft de uitvoering van de WGA is gekozen voor de mogelijkheid werkgevers te laten kiezen voor eigenrisicodragerschap, al dan niet verzekerd bij een private verzekeraar, dan wel voor publieke verzekering. Aan het bieden van de mogelijkheid tot eigenrisicodragen dient verbonden te zijn dat in de publieke verzekering sprake is van premiedifferentiatie. Het eigenrisicodragerschap en de gedifferentieerde publieke premie zijn in feite de twee vormen van premiedifferentiatie. Immers, het hanteren van premiedifferentiatie in de publieke verzekering is een voorwaarde voor een zo gelijk mogelijke concurrentiepositie van het UWV en publiek verzekerde werkgevers ten opzichte van de positie van eigenrisicodragers. Zonder premiedifferentiatie kan het UWV mutaties in arbeidsongeschiktheidslasten niet doorberekenen in de premies van individuele bedrijven, terwijl er voor eigenrisicodragers wel een relatie is tussen lasten en premie, ook in geval van private verzekering. Premiedifferentiatie in de publieke verzekering prikkelt publiek verzekerde werkgevers tot beheersing van het WGA-volume, daar waar eigenrisicodragende werkgevers daar ook toe gestimuleerd worden. Tevens is van belang dat zonder publieke premiedifferentiatie een vliegwieleffect kan optreden, waardoor de telkens beste risico's uit de publieke verzekering treden. Uiteindelijk ontvalt hierdoor het financiële draagvlak aan deze verzekering. Premiedifferentiatie voorkomt dit effect, omdat daarmee (ook) de publieke gedifferentieerde premie is gekoppeld aan de feitelijke lasten van bedrijven."

(MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30 034, nr. 3, blz. 79.)

WAO-lasten

7.5.1. Uit de Memorie van Toelichting op de Invoeringswet Wet WIA (met name par. 3.4.1) (Kamerstukken II, 2004-2005, 30118, nr. 3) blijkt dat de wetgever de verschillende in het geding zijnde belangen heeft afgewogen, maar de argumenten vóór hantering van premiedifferentiatie in de aanvangsjaren van groter gewicht heeft geacht. Daaruit volgt dat in de aanvangsjaren noodzakelijkerwijs WAO-lasten worden betrokken bij de publieke premievaststelling WGA (Regeling werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten, onderdeel Wet WIA) en de premievaststelling voor de IVA (Regeling inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten). Het betrekken van WAO-lasten bij de bepaling van de gedifferentieerde WGA- en IVA-premies beperkt bovendien de financiële consequenties van de overgang van het WAO- op het WIA-premieregime en voorkomt een schoksgewijze premieontwikkeling bij die overgang.

"Uitgaande van de wens om vanaf 2007 premiedifferentiatie in de WGA toe te passen, is vervolgens bezien hoe dat in de aanvangsjaren kan worden vormgegeven. Het is mogelijk in de aanvangsjaren het risicopercentage WGA (i.c. de opslagen en kortingen) mede te bepalen aan de hand van gerealiseerde WAO-lasten. Daartegen kan echter een aantal bezwaren worden ingebracht. Ten eerste worden de WAO-lasten al doorberekend aan de werkgever, namelijk via de premiedifferentiatie Pemba. Hantering van deze lasten bij de WIA-premiedifferentiatie betekent dat werkgevers hier feitelijk tweemaal mee worden geconfronteerd. De WAO-lasten gelden immers als basis voor de aan hen toe te rekenen arbeidsongeschiktheidslasten in zowel het oude als het nieuwe stelsel. Overigens geldt ter nuancering van dit bezwaar dat de WAO-instroom in 2005 beperkt en vanaf 2006 nagenoeg nihil is, zodat het doorberekenen van WAO-lasten in het eigenrisicodragen en de premiedifferentiatie WAO steeds geringer van omvang wordt. Ten tweede kent de WAO geen onderscheid tussen volledig en duurzaam arbeidsongeschikten en gedeeltelijk arbeidsgeschikten. Door ongecorrigeerde WAO-lasten door te berekenen in de WGA-financiering, wordt geen recht gedaan aan het in het wetsvoorstel WIA juist ten principale onderscheiden van gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid en volledig en duurzame arbeidsongeschiktheid.

De regering heeft bovenstaande bezwaren onderkend, maar acht de argumenten vóór hantering van premiedifferentiatie in de aanvangsjaren van groter gewicht. Dit betekent dat noodzakelijkerwijs WAO-lasten worden betrokken bij de publieke WGA- en IVA-premiestelling in de aanvangsjaren. Bedacht zij dat verzekeraars hun premies eveneens mede zullen baseren op het schadeverleden van bedrijven en dus op in het verleden gerealiseerde WAO-lasten. Het betrekken van WAO-lasten bij de bepaling van de gedifferentieerde WGA- en IVA-premies beperkt bovendien de financiële consequenties van de overgang van het WAO- op het WIA-premieregime en voorkomt een schoksgewijze premieontwikkeling bij die overgang. Het hanteren van uitsluitend WAO-lasten bij de bepaling van het risicopercentage WGA, doet zich alleen voor in 2007 en is daarmee in de tijd beperkt. Vanaf 2008 zal het risicopercentage WGA immers worden vastgesteld op basis van een combinatie van gerealiseerde WAO-lasten en gerealiseerde WGA-lasten, waarbij de WGA-lasten in ieder navolgend jaar een groter onderdeel vormen." (MvT, Kamerstukken II, 2004-2005, 30 118, nr. 3, blz. 17-19).

Rentehobbel opslag

7.6.1. Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat de Minister ten onrechte een opslag op de gemiddelde premie heeft vastgesteld in verband met het creëren van een "level playing field", nu private verzekeraars veel lagere premies blijken te berekenen. Het doel van deze opslag is het wegnemen van de zogenoemde "rentehobbel": d.i. het nadeel dat private verzekeraars hebben ten opzichte van de publieke verzekering doordat de private verzekeraars op basis van een kapitaaldekkingstelsel verzekeringen moeten bieden en de publieke verzekering gefinancierd wordt via een omslagstelsel.

7.6.2. De wetgever heeft gekozen voor een financieringssysteem waarin werkgevers de keuzevrijheid hebben om zelf het risico te dragen of te herverzekeren bij een private verzekeraar dan wel bij het UWV verzekerd te blijven. Het bieden van deze keuzevrijheid door de wetgever valt binnen de hiervoor onder 7.3.2 geschetste ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever. Uitgaande van dat systeem kon de wetgever beslissen de meerkosten van dit systeem te mitigeren. Dat vindt plaats door middel van een algemene opslag op het gemiddelde percentage WGA. Voor het jaar 2008 is de algemene opslag vastgesteld op 0,28% (Regeling vaststelling opslag op de gemiddelde premie van 11 juli 2007, SV/WV/07/23621, Stcrt. 2007, 138). Het streven is erop gericht om de premiestelling in geval van de publieke verzekering in de aanvangsjaren in redelijke mate in overeenstemming te brengen met de premiestelling van de verzekeraars (Memorie van toelichting bij Wet WIA, Kamerstukken II, 2004/05, 30 118, nr. 3, blz. 24-28). Voor de omvang van de rentehobbel zijn relevant de instroom, de gemiddelde "verblijfsduur", de gemiddelde uitkeringshoogte, de premiegrondslag en de verhouding tussen de verwachte publieke premie in een bepaald jaar en de verwachte structurele publieke premie. De opslag wordt bepaald aan de hand van de feitelijk gerealiseerde instroom, zoals bekend op het moment van het vaststellen van de opslag in overleg met het Verbond van Verzekeraars. Hiertoe adviseert het Centraal Planbureau. Dit alles valt, gegeven de gemaakte keuze, binnen het regelend kader dat de wetgever de besluitgever heeft verleend.

Van strijd met het bepaalde in art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM is geen sprake.

4.13. Belanghebbende heeft in zijn pleitnota nog naar voren gebracht dat de inspecteur ten onrechte in het totaalbedrag van de WAO-uitkeringen (bij de berekening van het in artikel 2.9, tweede lid, van het Besluit Wfsv bedoelde percentage) de vakantie-uitkeringen als bedoeld in artikel 59a WAO heeft meegeteld. Ingevolge artikel 59a WAO heeft degene, die recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering, recht op een vakantie-uitkering . Het Hof ziet geen aanleiding om de vakantie-uitkeringen (waarop dus alleen recht bestaat als ook een recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering aanwezig is) bij de bepaling van het totaalbedrag van de WAO-uitkeringen uit te sluiten. Dat de totale uitkering in het kader van de WAO bepalend is leidt het Hof af uit hetgeen is overwogen in de Memorie van Toelichting op de Wijziging van de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (Invoering vakantie-uitkering):

“Zoals in het algemeen deel van deze memorie reeds is uiteengezet zal de invoering van een vakantie-uitkering als een afzonderlijk element in de W.A.O., afgezien van de overgangsregeling voor de W.A.O. , niet leiden tot een hogere totaal-uitkering voor de betrokkenen dan wanneer geen va¬kantie-uitkering zou worden gegeven.”

(MvT, Kamerstukken II, 1966-1967, 8984, nr.3).

Voorts is uit de tekst van de Wfsv, de parlementaire behandeling van deze wet, en het Besluit Wfsv niet af te leiden dat een dergelijke uitsluiting gemaakt dient te worden. Het Hof wijst in dit verband ook op de in de aangehaalde overweging 7.5.2. van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting waarin telkens gesproken wordt over WAO-lasten (cursivering door het Hof).

4.15. Belanghebbende heeft verzocht om, bij gegrondverklaring van zijn (hoger) beroep, vergoeding van (wettelijke) rente. In zijn arrest van 2 september 2005, nr. C04/104HR, LJN AT2284, heeft de Hoge Raad, zover hier van belang, overwogen:

“3.8.3 Mede in het licht van de wetsgeschiedenis, strekt de regeling van de vergoeding van de heffings- en invorderingsrente in Iw 1845 - en Iw 1990 - ertoe een algemene en wederkerige regeling te bieden voor verschuldigde schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van de (terug)betaling van een belastingbedrag en beoogt deze een eenvoudig, doelmatig en praktisch uitvoerbaar systeem van gefixeerde compensatie van deswege door de fiscus of de contribuabele geleden renteschade in het leven te roepen. Deze regeling betreft tevens vermindering van een aanslag als gevolg van vernietiging van de aanslag en omvat dus ook gevallen waarin sprake is van een onrechtmatige daad van de fiscus. Art. 18 lid 2 Iw 1845 moet daarom aldus worden uitgelegd dat het een uitputtende regeling bevat van de vergoeding van de onderhavige renteschade en dat daarnaast geen plaats is voor op het burgerlijk recht gebaseerde (aanvullende) vergoeding van compensatoire interessen, ook niet in het geval het betreft teruggaven van belasting wegens een naderhand door de belastingrechter vernietigde aanslag en de Staat deswege uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte renteschade. ”

Voor schadevergoedingen bestaande uit toekenning van (wettelijk) rente over de (eventueel) te veel betaalde uniforme en gedifferentieerde premie bestaat dan ook geen grond.

4.16. Voor zover belanghebbende verzoekt om vergoeding van (wettelijke) rente over het door belanghebbende betaalde griffierecht bestaat evenmin aanleiding tot vergoeding. In zijn arrest van 24 september 2010, nr. 09/03257, LJN BN8094, heeft de Hoge Raad overwogen:

“De grondslag voor vergoeding van griffierecht is gelegen in artikel 8:74 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Die bepaling voorziet alleen in vergoeding van het (nominale) bedrag van het betaalde griffierecht, en niet in vergoeding van rente daarover. In overeenstemming met de rechtspraak van andere hoogste bestuursrechters is de Hoge Raad van oordeel dat in artikel 8:74 Awb uitputtend is geregeld welke mogelijkheden de bestuursrechter heeft om een partij te veroordelen tot een vergoeding in verband met de heffing van griffierecht (vgl. de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 7 juli 2004, RSV 2004/85, LJN AQ5516, en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 oktober 2007, nr. 200700778/1, LJN BB5817). Voor een aanvullende vergoeding van rente over het betaalde griffierecht bij wege van schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 van de Awb, is dan ook geen plaats”.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.