Gerechtshof Amsterdam, 19-01-2012, BV1608, 07/01019

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

1.6. Na verzending van de tussenuitspraak is het procesdossier weer ter beschikking gesteld aan de Eerste Meervoudige Belastingkamer.

Die kamer heeft geen kennis genomen van de aan de Derde Meervoudige Belastingkamer ter beschikking gestelde integrale versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven, welke versie in een verzegelde envelop op het gerechtshof wordt bewaard. Die kamer heeft evenmin kennis genomen van de door de inspecteur op 8 augustus 2011 in een verzegelde envelop toegestuurde en in een verzegelde envelop gedeponeerde kopieën van microfiches.

De Eerste Meervoudige Belastingkamer heeft de behandeling van het beroep weer overgenomen.

2.2. De navorderingsaanslagen en beschikkingen waarop het geschil betrekking heeft zijn opgelegd in het kader van een door de Belastingdienst uitgevoerd onderzoek naar houders van bankrekeningen, vermeld op door de Belgische autoriteiten bij brief van 27 oktober 2000 aan de Nederlandse belastingdienst verstrekte fotokopieën, het zogenaamde Rekeningenproject. In de uitspraak van dit Hof van 2 juli 2009 met kenmerk P04/03329 t/m 04/03349, gepubliceerd onder LJN BJ1298 op www.rechtspraak.nl, is dit project nader omschreven en heeft het Hof een oordeel gegeven omtrent een aantal algemene, dus niet specifiek op belanghebbende betrekking hebbende, geschilpunten naar aanleiding van de in het kader van dit project opgelegde (navorderings)aanslagen.

Dit oordeel komt er - voor zover thans nog van belang - op neer dat de inspecteur niet gehouden is meer stukken in te brengen dan hij in die procedure had gedaan, de op deze fotokopieën vermelde rekeningen betrekking hebben op bij de KB-Luxbank te Luxemburg aangehouden bankrekeningen, dat de fotokopieën als bewijsmiddel mogen worden gebruikt en dat het onderzoek van de Belastingdienst naar de identiteit van de op de fotokopieën vermelde personen betrouwbaar is geweest. In zijn arrest van 15 april 2011, LJN BN6324, heeft de Hoge Raad het tegen voormelde uitspraak van het Hof van 2 juli 2009 ingestelde beroep in cassatie verworpen voor zover betrekking hebbend op deze onderdelen van de uitspraak.

3.1.1. Door de inspecteur overgelegde fotokopieën van een microfiche vermelden o.a.

53-275300-87-0000 00 0040 TER LDO [ARIE X-Y] 69.384,41

52-275300-60-0000 00 0040 VUE [ARIE X-Y] -/- 20,55

3.2.1. Bij brief van 12 maart 2002 heeft de inspecteur onder meer het volgende aan belanghebbende geschreven:

"De Belastingdienst is een onderzoek gestart naar Nederlandse ingezetenen die in het buitenland één of meerdere bankrekening(en) aanhouden, dan wel aan hebben gehouden, waarbij het vermoeden bestaat dat in de aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting geen opgaaf is gedaan van saldi en opbrengsten daarvan.

Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat u houder bent (geweest) van in het buitenland aangehouden bankrekeningen. De gegevens van deze bankrekening(en) kunnen van belang zijn voor uw belastingheffing. Daarom verzoek ik u mij de gegevens en inlichtingen te verstrekken, die in de bijlage bij deze brief worden gevraagd.

Ik wijs u erop dat u op grond van artikel 47, lid 1, letter a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verplicht bent de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. In artikel 49 AWR is bepaald dat deze gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud moeten worden verstrekt op de aangegeven wijze en binnen de door de inspecteur te stellen termijn. Indien u niet of niet volledig aan deze verplichtingen voldoet is op grond van artikel 25, lid 6, letter b en artikel 27e, letter b AWR omkering van de bewijslast van toepassing. In dat geval moet u in een latere procedure overtuigend aantonen dat, en in hoeverre, een hierop betrekking hebbende (navorderings)aanslag onjuist is.

Indien u de gevraagde gegevens en inlichtingen niet, onjuist of onvolledig verstrekt pleegt u bovendien een strafbaar feit als omschreven in artikel 68 en 69 AWR.

Ik verzoek u de gevraagde gegevens en inlichtingen in te vullen op de bijlage bij deze brief, de bijlage vervolgens te ondertekenen en te retourneren vóór 18 maart 2002. U kunt daarbij gebruik maken van de bijgevoegde portvrije retourenveloppe. Gezien de aard en de beperkte omvang van de gevraagde gegevens en inlichtingen zal géén uitstel worden verleend voor het aanleveren daarvan."

3.3.1. Bij brief van 9 december 2002 heeft de inspecteur onder meer het volgende aan de gemachtigde geschreven:

"In deze brief stel ik u in kennis van mijn voornemen uw cliënt (Hof: belanghebbende) navorderingsaanslagen op te leggen voor de inkomstenbelasting 1990/vermogensbelasting 1991, alle met een bestuurlijke boete.

(...)

Ik beschik over gegevens waaruit blijkt dat uw cliënt tenminste één bankrekening aanhoudt of heeft aangehouden in het buitenland.

(...)

De FIOD heeft deze gegevens over de rekeninghouder vergeleken met onder andere gegevens van de Belastingdienst welke gebaseerd zijn op het bevolkingsregister. Uit die analyse komt uw cliënt naar voren als rekeninghouder.

(...)

Motivering boete

Hierbij wil ik u op de hoogte brengen van mijn voornemen om deze belastingaanslagen te verhogen met een boete van 100%. Deze mededeling kunt u beschouwing als een kennisgeving als bedoeld in artikel 67k van de Algemene wet inzake rijksbelastingen [...].

Ik heb u reeds kenbaar gemaakt dat de Belastingdienst de beschikking heeft over informatie waaruit blijkt dat uw cliënt tegoeden aanhoudt of heeft aangehouden bij een buitenlandse bank. Deze tegoeden en de inkomsten daaruit zijn niet in de belastingaangiften aangegeven terwijl het van algemene bekendheid is dat dat verplicht is.

De vragen in het aangiftebiljet of er sprake is van buitenlandse tegoeden zijn altijd [...] ontkennend beantwoord. Bij herhaling zijn over de buitenlandse tegoed(en) op grond van artikel 47, eerste lid, onderdeel a, van de AWR [...] vragen gesteld waarop geen dan wel onjuist of onvolledig antwoord is gegeven.

Op grond van deze feiten en omstandigheden ben ik van mening dat er sprake is van het bewust, of ook wel met opzet dan wel voorwaardelijk opzet, nalaten om deze tegoeden en inkomsten op te geven met het oogmerk belasting te ontduiken.

Ik merk het feit dat uw cliënt gebruik heeft gemaakt van een buitenlandse bankrekening(en) teneinde de Belastingdienst het zicht op (het ontstaan van) de tegoeden en de inkomsten daaruit te ontnemen aan als een strafverzwarende omstandigheid als bedoeld in paragraaf 42 juncto 43 van het Boetebesluit. Dit heeft tot gevolg dat de boeten 100% van de verschuldigde (enkelvoudige) belasting bedragen."

Als bijlagen bij deze brief zijn overzichten gevoegd, waarin onder meer de volgende gegevens zijn opgenomen (alle bedragen luiden in guldens en met ‘correcties’ zijn bedoeld de bedragen die de grondslag voor de navorderingsaanslagen vormden):

Inkomstenbelasting

jaar 1990 (…)

vastgesteld inkomen 55.182

correcties uit onderzoek buitenlandse tegoeden 25.695

gecorrigeerd inkomen 80.877

na te vorderen IB 12.848

Vermogensbelasting

Jaar 1991 (…)

Correcties uit onderzoek: vermogen 471.600

af correcties [...] 12.848

gecorrigeerd vermogen 458.000

bedrag vermogensbelasting 3.664

Inkomstenbelasting

jaar

1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

vastgesteld inkomen 55.182 57.627 53.953 55.086 54.062 59.256 105.436 67.205 65.679 88.393

correcties uit onderzoek buitenlandse tegoeden 24.210 23.333 20.633 17.235 17.100 17.190 18.360 19.013 20.025 22.208

gecorrigeerd inkomen 79.392 80.960 74.586 72.321 71.162 76.446 123.796 86.218 85.704 110.601

na te vorderen IB 12.105 11.666 10.316 8.617 8.550 8.595 11.016 9.506 10.013 11.103

Vermogensbelasting

Jaar 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

Correcties uit onderzoek: vermogen 478.800 507.600 527.400 531.600 611.400 619.200 715.800 724.800 811.800

af correcties [...] […] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...]

gecorrigeerd vermogen 450.000 462.000 466.390 456.030 520.000 513.000 592.000 584.000 653.477

na te vorderen VB 3.600 3.696 3.731 3.648 4.160 4.104 4.144 4.088 4.574

5.1.6. In de onder 2.2 aangehaalde uitspraak is opgenomen dat de tabellen zijn samengesteld met behulp van door meewerkers verstrekte bankgegevens. Reeds omdat vaststaat dat uit de gegevens op de microfiches niet kan worden afgeleid wie van de rekeninghouders tot de categorie meewerkers behoort, kan de samenstelling van de tabellen niet worden gecontroleerd aan de hand van de gegevens op de microfiches. Ook voor het overige ziet het Hof niet op welke wijze de op de microfiches vermelde gegevens van andere rekeninghouders van enige invloed kunnen zijn geweest op de vaststelling van de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslagen. Dit brengt mee dat alle (kopieën van) microfiches geen op de zaak van belanghebbende betrekking hebbende stukken zijn. Dit is slechts anders voor de daarop voorkomende regels waarop de naam is vermeld die overeenkomt met de naam van belanghebbende en waarvan eerst na identificatie met behulp van gegevens die de Belastingdienst overigens ter beschikking staan, kon worden vastgesteld dat belanghebbende de houder is van die rekening. Nu vaststaat dat die regels in dit geding zijn ingebracht is er geen reden de inspecteur op te dragen andere gegevens van de microfiches in te brengen.

In het midden kan dan ook blijven de vraag of de inspecteur in deze fase van de procedure verplicht zou zijn alle (kopieën van) microfiches in te brengen.

5.1.8. Over de vraag of een stuk een op de zaak betrekking hebbend stuk is heeft de Hoge Raad onder meer in zijn arrest van 25 april 2008, LJN BA3851, als volgt geoordeeld:

3.5.2. (…). dient artikel 8:42 Awb aldus te worden uitgelegd dat, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak.

Het is derhalve aan (de gemachtigde van) belanghebbende om zijn standpunt dat deze stukken op de zaak betrekking hebben te motiveren. De gemachtigde heeft dit niet, althans onvoldoende, gedaan.

5.1.9. Het Hof merkt daarbij nog op dat de stukken blijkens hun benaming alle betrekking hebben op algemene kwesties die in het kader van het Rekeningenproject een rol hebben gespeeld, met name op de vraag op welke wijze de Belgische overheid de microfiches heeft verkregen en de desbetreffende gegevens aan de Nederlandse overheid heeft verstrekt. Het Hof heeft hierover in zijn onder 2.2 aangehaalde uitspraak van 2 juli 2009 reeds geoordeeld en belanghebbende heeft niet nader onderbouwd op grond waarvan deze verklaringen tot een ander oordeel zouden kunnen leiden of specifiek op de zaak van belanghebbende betrekking hebben.

5.1.10. Daarnaast hecht het Hof eraan op te merken dat de inspecteur onweersproken heeft gesteld dat de genoemde 38 stukken de stukken zijn die door het gerechtshof te

’s-Hertogenbosch inzake de aldaar lopende KB-Luxprocedures aan alle daarbij betrokken adviseurs, waaronder de gemachtigde, ter beschikking zijn gesteld teneinde er voor te zorgen dat alle adviseurs over dezelfde stukken beschikken en dat indien de gemachtigde in dat verband niet alle stukken heeft ontvangen het aan hem is daarover contact met het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch op te nemen. In een situatie waarin vaststaat dat de gemachtigde in een procedure van één van zijn cliënten reeds over stukken beschikt die naar hun aard geen betrekking hebben op de individuele belastingplichtige, ziet het Hof niet welk procesbelang gediend wordt bij een verzoek deze stukken nogmaals in te brengen in een zaak van een andere cliënt van deze gemachtigde. Op grond daarvan oordeelt het Hof dat het door de Hoge Raad in zijn evengenoemde arrest van 25 april 2008 bedoelde uitzonderingsgeval, misbruik van procesrecht, zich hier voordoet.

5.2.3. In het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2010, nr. 43 050bis, is omtrent deze navorderingstermijn in het licht van de Europese regelgeving onder meer opgenomen dat:

"2.1.1. (...) de artikelen 49 en 56 EG zich er niet tegen verzetten dat een lidstaat die niet beschikt over aanwijzingen van het bestaan van spaartegoeden die worden aangehouden in een andere lidstaat, voor de belastingheffing over (inkomsten uit) dergelijke tegoeden een langere navorderingstermijn toepast dan de termijn die geldt voor de belastingheffing in verband met tegoeden in de eigen staat.

2.1.2. Zijn die aanwijzingen er wel, en wordt naar aanleiding daarvan een navorderingsaanslag opgelegd na het verstrijken van de termijn die zou gelden met betrekking tot tegoeden die worden aangehouden in de eigen staat, dan moet de daaruit voortvloeiende beperking van het vrije verkeer worden aanvaard indien de navorderingsaanslag wordt opgelegd met inachtneming van het tijdsverloop dat na het opkomen van de bedoelde aanwijzingen noodzakelijkerwijs is gemoeid met (i) het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting, en tevens (ii) het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van een aanslag aan de hand van de gegevens die de inspecteur ter beschikking staan.

(...)

2.1.4. Het (...) evenredigheidsbeginsel verzet zich ertegen dat de inspecteur met betrekking tot tegoeden die worden aangehouden in een andere lidstaat, ook na het in 2.1.2 bedoelde aanvaardbare tijdsverloop gebruik maakt van zijn bevoegdheid op grond van artikel 16, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) om een navorderingsaanslag op te leggen op een tijdstip waarop de ten aanzien van binnenlandse tegoeden geldende vijfjaarstermijn van artikel 16, lid 3, AWR is verstreken.

De rechtvaardiging (...)voor de aan toepassing van artikel 16, lid 4, AWR verbonden beperking van het vrije verkeer, is gelegen in het waarborgen van de doeltreffendheid van de fiscale controles en het bestrijden van belastingfraude. Die rechtvaardiging is er niet als ten aanzien van (inkomsten uit) buitenlandse tegoeden de navorderingstermijn die voor (inkomsten uit) binnenlandse tegoeden zou gelden verder wordt overschreden dan uit het in 2.1.2 overwogene voortvloeit."

5.2.4. Het overwogene in dit arrest brengt mee dat de inspecteur ingevolge het Europese recht zijn in artikel 16, vierde lid, AWR opgenomen bevoegdheid niet meer mag gebruiken indien aannemelijk is geworden dat in het concrete geval de navorderingsaanslag is opgelegd na afloop van het onder 2.1.2 van dit arrest bedoelde tijdsverloop. Het is aan belanghebbende te stellen dat dit het geval is geweest. De gemachtigde heeft laatstelijk ter zitting van 16 september 2011 in algemene zin gesteld dat er geen sprake is geweest van voldoende voortvarendheid maar hij heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die, in aanvulling op de onder 3.2.1 t/m 3.3.2 weergegeven feiten, de conclusie wettigen dat de inspecteur het in dit arrest bedoelde tijdsverloop ten aanzien van deze belanghebbende heeft overschreden.

Voor zover nodig verwijst het Hof naar zijn eerdere uitspraken in het kader van het Rekeningenproject, o.a. de uitspraak van 23 september 2010, 04/04923, LJN BN8625, waaruit volgt dat de inspecteur zijn in artikel 16, lid 4, AWR gegeven bevoegdheid niet te buiten is gegaan, indien de in het kader van het Rekeningenproject opgelegde navorderingsaanslagen zijn vastgesteld in december 2002 en mei 2003.

5.3.1. Rekeninghoudend met het voorgaande dienen de navorderingsaanslagen IB/PV te worden berekend naar de volgende belastbare inkomens (in guldens):

jaar

1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

belastbare inkomens

navorderingsaanslag 80.877 79.392 80.960 74.586 72.321 71.162 76.446 123.796 86.218 85.704 110.601

minus 1/3 correcties 8.565 8.070 7.778 6.878 5.745 5.700 5.730 6.120 6.338 6.675 7.403

belastbare inkomens volgens uitspraak Hof 72.312 71.322 73.182 67.708 66.576 65.462 70.716 117.676 79.880 79.029 103.198

5.3.2. Wat betreft de vaststelling van de vermogens voor de navorderingsaanslagen VB oordeelt het Hof als volgt. De vermogens van belanghebbende over de jaren 1991 tot en met 2000 bestaan onder meer uit:

- de niet-aangegeven tegoeden bij de KB-Luxbank en

- de als gevolg van deze uitspraak gewijzigde inkomstenbelasting-, heffingsrente- en vermogensbelastingschulden over voorafgaande jaren.

Uit de onder 3.3 opgenomen tabellen voor de VB leidt het Hof af dat de inspecteur op die wijze de heffingsgrondslag voor de navorderingsaanslagen VB heeft vastgesteld, zij het uiteraard met in achtneming van andere bedragen aan inkomstenbelasting-, heffingsrente- en vermogensbelastingschulden dan die waartoe de onderhavige hofuitspraak leidt. Nu, uitgaande van de evenbedoelde schulden zoals die uit deze uitspraak voor belanghebbende voortvloeien, de vaststelling van de vermogens voor de verschuldigde VB niet afhankelijk is van enig subjectief oordeel van de inspecteur (zij vloeien immers rechtstreeks uit de wet voort), belanghebbende geen grieven heeft aangevoerd tegen de berekeningswijze van de inspecteur en het Hof ook niet anderszins gebleken is dat de inspecteur bij die berekening fouten heeft gemaakt, zal het Hof de inspecteur bij wijze van tussenuitspraak opdragen om met inachtneming van deze uitspraak op exact dezelfde wijze wederom de vermogens voor de VB vast te stellen, daarbij uitgaande van niet-aangegeven tegoeden bij de KB-Luxbank met 1/3 van de in de brieven dan wel overzichten aangekondigde correcties, leidende tot de bedragen vermeld in de onderstaande tabel (in guldens):

Vermogensbelasting

Jaar 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

5.4.1.2. De boeten zijn opgelegd op grond van artikel 67e AWR. Deze bepaling luidt voor zover thans van belang:

"Indien het met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem […] een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete."

Voor het opleggen van boeten als de onderhavige is derhalve vereist dat het aan opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat er over het tegoed op de KB-Luxrekeningen en de inkomsten daaruit geen of te weinig vermogens- respectievelijk inkomstenbelasting is geheven. Het bewijs daarvoor dient te worden geleverd door de inspecteur.

5.4.1.3. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 april 2011, LJN BN6324 onder meer het volgende geoordeeld:

"4.5.2. Als uitgangspunt geldt dat aan een belanghebbende geen boete kan worden opgelegd ter zake van een beboetbaar feit waaromtrent bewijs ontbreekt dat hij dit heeft gepleegd. De omstandigheid dat een belanghebbende heeft geweigerd de door de inspecteur van hem gevraagde inzage te verschaffen, levert als zodanig geen bewijs op van een beboetbaar feit bestaande in het over een bepaald jaar niet aangeven van bepaalde inkomsten of vermogensbestanddelen en heeft ook geen invloed op de bewijslastverdeling te dier zake. Het gevolg dat artikel 27e van de AWR verbindt aan het verzaken van de inzageplicht houdt blijkens de laatste volzin van dat artikel niet in dat de belanghebbende moet bewijzen dat hij geen beboetbaar feit heeft begaan. Een andere opvatting zou ook niet verenigbaar zijn met het door artikel 6, lid 2, van het EVRM gewaarborgde vermoeden van onschuld.

4.5.3. Op de Inspecteur rustte in het kader van de vaststelling van de boeten derhalve de last te bewijzen dat belanghebbende in elk van de jaren 1990 tot en met 2000 rentebaten niet heeft verantwoord.

(…)

4.8.3. (…) De rechtspraak van het EHRM laat toe dat voor het bewijs gebruik wordt gemaakt van vermoedens (…). Dat gebruik mag er echter niet toe leiden dat de bewijslast wordt verschoven van de inspecteur naar de belanghebbende; het vermoeden moet redelijkerwijs voortvloeien uit de aanwezige bewijsmiddelen. Het zwijgen van de belanghebbende kan alleen bijdragen tot het bewijs voor zover uit de aanwezige bewijsmiddelen reeds een zodanige verdenking voortvloeit dat die vraagt om uitleg van de belanghebbende, hetgeen betekent dat dit zwijgen alleen kan meewegen bij het waarderen van de overtuigingskracht van die aanwezige bewijsmiddelen. (…)

4.8.4. In gevallen als het onderhavige beschikt de inspecteur over een gegevensdrager waaruit is afgeleid dat de belanghebbende op 31 januari 1994 rechthebbende was tot een saldo van een bepaalde hoogte bij KB-Lux, en heeft de belanghebbende veelal geen opening van zaken gegeven. Indien verder rechtstreeks bewijs ontbreekt, zal dan voor elk van de jaren waarvoor een boete is opgelegd dienen te worden beoordeeld of (a) uit die gegevensdrager van 1994 zelf voldoende overtuigend bewijs voortvloeit dat het feit is gepleegd dan wel (b) dat daaraan, zo nodig in combinatie met andere vaststaande gegevens, een dusdanig vermoeden kan worden ontleend van het plegen van een beboetbaar feit voor (ook) het desbetreffende jaar, dat aan het zwijgen van de belanghebbende het gevolg mag worden verbonden dat hierboven onder 4.8.3, slotzin, is bedoeld."

5.4.1.4. De inspecteur heeft zich hierover uitgelaten ter zitting van 16 september 2011. Daarbij heeft hij verklaard dat het door de Hoge Raad in dit arrest bedoelde bewijs niet kan worden geleverd voor de boeten opgelegd ter zake van de aanvankelijk te weinig geheven vermogensbelasting en evenmin ter zake van de aanvankelijk te weinig geheven inkomstenbelasting voor de jaren voorafgaand aan 1994. Deze boeten dienen dus te vervallen. Voor het jaar 1994 heeft de inspecteur gewezen op de uit het microfiche blijkende saldi waaruit volgt dat in dat jaar in elk geval rente-inkomsten zijn genoten van ƒ 1.700 tot ƒ 2.200. Voor de jaren volgend op 1994 heeft de inspecteur gewezen op het percentage meewerkers dat in de jaren volgend op 1994 nog over een KB-Luxrekening beschikte. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 25 november 2011, LJN BU5687 hierover als volgt geoordeeld:

"3.3. (…) In de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2011, nrs. 09/03075, LJN BN6324, BNB 2011/206, en 09/05192, LJN BN6350, BNB 2011/207, wordt in onderdeel 4.8.4 respectievelijk 4.11.4, telkens onder ii, melding gemaakt van aanvullend bewijs, zoals ervaringsregels, op grond waarvan het vermoeden is gerechtvaardigd dat de belanghebbende ook in andere jaren een banktegoed heeft aangehouden. Anders dan het verweerschrift in cassatie suggereert, kan dit aanvullend bewijs niet worden geleverd met alleen gegevens over de gang van zaken bij een (aanzienlijke) meerderheid van de vergelijkingsgroep van de meewerkers. Dit volgt reeds uit datgene wat over die laatste gegevens wordt overwogen in de eerderbedoelde arrestonderdelen onder i, te weten dat de gegevens van meewerkers geen voldoende sterke aanwijzingen geven met betrekking tot de vraag of de belanghebbende persoonlijk in de desbetreffende jaren een rekening aanhield. (Algemene) ervaringsregels daarentegen - evenals feiten van algemene bekendheid - kunnen wél in dit verband dienst doen als een aanvullend bewijsmiddel, omdat zij algemene gelding hebben en daarom ook kunnen worden betrokken op de desbetreffende belanghebbende persoonlijk."

5.4.2.2. De Hoge Raad heeft in zijn meergenoemde arrest van 15 april 2011, LJN BN6324, in dit verband het volgende overwogen:

"4.6.2. (…), dient (…) de omvang van de verzwegen belasting te worden bepaald aan de hand van de bedragen die voor de heffing zijn vastgesteld.

4.6.3. Het in 4.6.2 overwogene neemt niet weg dat bij de beoordeling of een boete in de omstandigheden van het geval passend en geboden is, acht dient te worden geslagen op de proportionaliteit van die boete in verband met de ernst van het gepleegde feit. Bij de beoordeling van die ernst dient mede acht te worden geslagen op de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan, waaronder ook valt de omstandigheid dat hiertoe de zogenoemde omkering van de bewijslast is toegepast (HR 18 januari 2008, nr. 41832, LJN BC1962, BNB 2008/165).

Voor een geval als het onderhavige verdient daarbij opmerking dat de berekening van de verschuldigde belasting is gebaseerd op de hoogste inkomens- en vermogenscorrecties binnen een vergelijkingsgroep. (…)"

5.4.2.5. In zijn uitspraak van 2 juli 2009 heeft het Hof in onderdeel 5.2.6 in verband met de toepassing van artikel 27e AWR een kwijtschelding van 20% gerechtvaardigd geacht. Daarbij heeft het Hof van belang geacht dat de schatting tot stand is gekomen aan de hand van gegevens van derden en dat bij de schatting een grote onzekerheidsmarge in aanmerking is genomen. Het in dit verband gerechtvaardigd geachte kwijtscheldingspercentage van 20 is het resultaat van deze in samenhang en onderling verband te beschouwen omstandigheden. Dit oordeel wordt niet anders indien daarin ook betrokken wordt de omstandigheid dat de schatting is gebaseerd op de hoogste inkomenscorrecties binnen de vergelijkingsgroep. Het Hof acht daarom ook in deze procedure een kwijtschelding met 20% gerechtvaardigd.

5.4.2.6. In hetgeen de gemachtigde heeft aangevoerd in het kader van de verhogingen ziet het Hof geen reden voor een verdergaande kwijtschelding.

5.4.3.3. Uitgaande van 9 december 2002 als aanvangsdatum van de termijn moet worden vastgesteld dat sinds die datum tot heden ruim 9 jaar zijn verstreken. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 984, BNB 2005/337, wordt ervan uitgegaan dat een (of meer) van de hierna onder 5.7.3.4. te onderscheiden perioden niet langer dan 2 jaar mag duren, tenzij bijzondere omstandigheden een langere termijn rechtvaardigen.

De Hoge Raad heeft in onderdeel 4.5 van dit arrest de volgende invulling gegeven aan die omstandigheden:

a. de ingewikkeldheid van de zaak; daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de aard en omvang van de fiscale problematiek, de omvang van het verrichte onderzoek, alsmede verknochtheid van het beboetbare feit met andere belastbare feiten betreffende dezelfde of andere belastingplichtige(n);

b. de invloed van de beboete en/of diens raadsman/gemachtigde op het procesverloop; daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend het doen van verzoeken om verlenging van gestelde termijnen of uitstel voor (het voldoen aan) uitnodigingen of oproepingen.

c. de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan is behandeld; daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de mate van voortvarendheid in het nemen van besluiten nadat de redelijke termijn een aanvang heeft genomen;

d. de wijze waarop de zaak door de rechter is behandeld; daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de mate van voortvarendheid die is betracht bij de controle op de voortgang van het schriftelijk debat tussen partijen, bij de appointering en afhandeling van het onderzoek ter zitting, en in de fase tussen de laatste partijhandeling en de uitspraak.

5.4.3.4. In het onderhavige geval zijn de volgende perioden te onderscheiden:

a. de periode tussen de aanvang van de termijn en de uitspraak op bezwaar;

b. de periode tussen het instellen van beroep en het doen van uitspraak op beroep;

c. de periode tussen het doen van uitspraak op beroep en het doen van uitspraak op het beroep in cassatie;

d. de periode tussen de uitspraak van het beroep in cassatie en het doen van de onderhavige uitspraak.

De onder ‘a’ bedoelde periode heeft geduurd van 9 december 2002 tot 19 juli 2004. dat is minder dan 2 jaar;

De onder ‘b’ bedoelde periode heeft geduurd van 29 juli 2004 tot 25 oktober 2006, dat is 3 maanden langer dan 2 jaar;

De onder ‘c’ bedoelde periode heeft geduurd van 25 oktober 2006 tot 7 december 2007, dat is minder dan 2 jaar;

De onder ‘d’ bedoelde periode heeft geduurd van 7 december 2007 tot heden, dat is meer dan 4 jaar.

Naar het oordeel van het Hof maakt de problematiek van het Rekeningenproject naar aard en omvang (de behandeling van) de zaak ingewikkeld maar kan hiervoor geen rechtvaardiging worden gevonden voor de termijnoverschrijding voor de onder ‘d’ bedoelde periode, te minder nu tussen de door partijen ingezonden reactie op het arrest van de Hoge Raad en de aanvang van de behandeling van de zaak door de geheimhoudingskamer een periode van ruim twee jaar is verlopen waarin de zaak heeft stilgelegen. Op grond van de uitgangspunten als verwoord in de uitspraak van het Hof met kenmerk 04/03329 t/m 04/03349 leidt dit tot een vermindering van de boete met eveneens 20%.

6.1.3. De na die tijd in aanmerking te nemen kosten worden als volgt berekend:

- 2 punten voor het indienen van een verweerschrift in cassatie;

- 2 punten voor het indienen van een dupliek in cassatie;

- 0,5 punt voor het geven van schriftelijke inlichtingen d.d. 14 januari 2008;

- 1 punt voor het verschijnen bij het onderzoek ter zitting van de geheimhoudingskamer;

- 1 punt voor het verschijnen bij het onderzoek ter zitting van de Eerste Meervoudige Belastingkamer, dat is in totaal 6,5 punten x € 322 x 2 (wegingsfactor) = € 4.186.

7.1. Het Hof

- verklaart het beroep gegrond voor zover het betreft de navorderingsaanslagen IB/PV en de daarop betrekking hebbende boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente;

- vernietigt de bestreden uitspraken die betrekking hebben op deze aanslagen en beschikkingen;

- vermindert de navorderingsaanslagen IB/PV tot aanslagen berekend naar de volgende belastbare inkomens (in guldens):

jaar

1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

belastbare inkomens 72.312 71.322 73.182 67.708 66.576 65.462 70.716 117.676 79.880 79.029 103.198

- vermindert de navorderingsaanslagen IB/PV voor de jaren 1990 tot en met 1993 en 1995 tot en met 1997 tot navorderingsaanslagen zonder verhoging en vernietigt de boetebeschikkingen ter zake van de navorderingsaanslagen IB/PV voor de jaren 1998 tot en met 2000;

- scheldt de in de navorderingsaanslag IB/PV voor het jaar 1994 begrepen verhoging kwijt tot 64% van de belasting- en premiebedragen zoals die overeenkomstig de bovenstaande verminderingen komen te luiden;

- vermindert de op de navorderingsaanslagen IB/PV betrekking hebbende beschikkingen heffingsrente overeenkomstig de bovenstaande verminderingen van die aanslagen en

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 6.923.

Tegen deze uitspraak, voor zover deze niet het karakter heeft van een tussenuitspraak, kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.