Gerechtshof Amsterdam, 26-01-2012, BV7098, 10/00689, 10/00690 en 10/00691

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op de hogere beroepen van

tegen de uitspraak in de zaken met kenmerknummers AWB 09/595, 09/596 en 09/597 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen:

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 met dagtekening 10 februari 2007 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna ook: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van negatief € 79.289. Tegelijk met het opleggen van de aanslag heeft de inspecteur een verzuimboete opgelegd van € 22.

1.2. Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 met dagtekening 10 november 2006 een naheffingsaanslag dividendbelasting opgelegd van € 49.972.

1.3. Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 met dagtekening 10 november 2006 een naheffingsaanslag dividendbelasting opgelegd van € 147.587.

1.4. Belanghebbende heeft tegen bovengenoemde belastingaanslagen bezwaarschriften ingediend. In zijn uitspraken op bezwaar van heeft de inspecteur de bezwaren afgewezen en zowel de aanslag vennootschapsbelasting (met de verzuimboete) als de naheffingsaanslagen dividendbelasting gehandhaafd.

1.5. Bij uitspraak van 6 oktober 2010 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) de tegen die uitspraken ingestelde beroepen ongegrond verklaard.

1.6. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 19 oktober 2010, aangevuld bij brieven van 23 december 2010. De inspecteur heeft verweerschriften ingediend.

1.7. Van belanghebbende zijn op 2 september 2011 nadere stukken bij het Hof ingekomen.

1.8. Van alle voormelde stukken heeft de griffier afschriften aan de wederpartij gezonden.

1.9. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 september 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.0. Het Hof vindt aanleiding de feiten uitvoeriger vast te stellen dan de rechtbank heeft gedaan.

2.1.1. Belanghebbende is een houdstermaatschappij. Tot haar werkzaamheden behoort, volgens de opgave aan het handelsregister, het verrichten van ‘IT-werkzaamheden’.

2.1.2. Directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende is [A] (hierna: [A]). Belanghebbende houdt alle aandelen van [B BV] en [C BV] en middellijk alle aandelen van [D BV]. Belanghebbende vormt met deze drie vennootschappen voor de vennootschapsbelasting een fiscale eenheid. In het beroepschrift in eerste aanleg wordt ten aanzien van de fiscale eenheid opgemerkt dat de activiteiten bestaan uit ‘exploitatie van onroerend goed, de exploitatie van een sauna, beheren van pensioen, directie voeren over de dochters en het doen van investeringen’.

Advance Fee fraude

2.2. Bij brief van 6 juni 2005, gericht aan de gemeentepolitie [Z], heeft [A], zich presenterend als directeur van [X BV] aangifte gedaan van drie gevallen van fraude.

Nigeria

Angola

2.4.4. [A] heeft tijdens het verhoor van 8 juni 2005 verklaard dat hij grote bedragen van zijn rekening bij de [bank C] naar derden, onder meer in Angola, heeft overgemaakt, maar dat betalingsopdrachten voor overmakingen naar zijn eigen rekening bij de [bank D] steeds werden geblokkeerd. Nadat hij eind maart 2003 de mededeling had ontvangen dat er een (gedeeltelijke) terugbetaling van de [investment company]-betalingen kon plaatsvinden, heeft [A] op 1 april 2003 opdracht gegeven om bedragen tot een totaal van US$ 2,3 miljoen over te maken op rekeningen bij de [bank D] en de [bank E] die op naam staan van [A] en zijn dochter. Bovenaan de desbetreffende fax staat als afzender vermeld ‘[A]’. Volgens de verklaring van [A] is ook deze betalingsopdracht niet uitgevoerd en heeft hij op 8 april 2003 van [bank C] een faxbericht ontvangen met de mededeling dat de rekeningen waren gesloten en dat de saldi van de rekeningen waren overgemaakt naar een rekening van [J].

Zuid-Afrika/Zaïre

2.6. Bij zijn verhoor op 8 juni 2005 heeft [A] met betrekking tot de hiervoor onder 2.3.1 tot en met 2.5.2 vermelde aangelegenheden verklaard, samengevat weergegeven, dat hij van de in het vooruitzicht gestelde gelden niets heeft ontvangen, dat hij ook nooit andere goederen of diensten heeft ontvangen, dat het hem alleen maar geld heeft gekost, en dat hij is opgelicht. De betalingen die in dit kader zijn gedaan zullen hierna worden aangeduid als de [investment company]-betalingen.

De wijze van financiering van de [investment company]-betalingen

2.7. De eerste van de [investment company]-betalingen is gedaan door overboeking van een bedrag van € 109.609 ten laste van een zakelijke bankrekening ten name van [D BV]. Alle daarop volgende betalingen zijn contant gedaan, dan wel overgemaakt via [bank B]. De voor de contante betalingen en de overboekingen via [bank B] benodigde gelden werden opgenomen van de zakelijke bankrekening van belanghebbende (dan wel van een andere tot de fiscale eenheid behorende vennootschap), dan wel geleend van familieleden en bekenden van [A]. In het beroepschrift in eerste aanleg wordt een (totaal)bedrag van € 176.000 aan leningen bij familieleden en kennissen genoemd.

Belastingaangiften en aanslagregeling

2.8. In haar belastingaangiften voor de vennootschapsbelasting heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat de [investment company]-betalingen zijn gedaan in het kader van zakelijke investeringen. Voor zover de betalingen in eerste instantie door (directeur) [A] zijn geboekt als opnamen in de grootboekrekening rekening-courant directie (hierna: R/C directie) zijn deze boekingen bij het opmaken van de jaarstukken teruggedraaid en zijn die betalingen alsnog geboekt als Beleggingen [investment company].

2.9.1. In de jaarrekening en de aangifte Vpb 2002 van belanghebbende is onder de post effecten een bedrag van € 149.916 opgenomen als ‘Beleggingen ([investment company])’. Dit bedrag ziet op [investment company]-betalingen die in 2002 zijn gedaan en die (in eerste instantie) zijn geboekt ten laste van de R/C directie (grootboekrekening 1401: Rek.crt [A]) met als omschrijving steeds ‘[investment company]’. Bij het opmaken van de jaarrekening over 2002 is de R/C directie voor dit bedrag gecrediteerd en is € 149.916 geboekt op de rekening Beleggingen [investment company].

2.11.2. De correctie van € 173.475 ziet op een opboeking van de rekening Beleggingen [investment company] onder vrijval van hetzelfde bedrag op de R/C directie. Het gaat daarbij om betalingen die (deels in 2002, deels in 2003) in eerste instantie als opnames R/C directie waren geboekt maar daar is bij het opstellen van de jaarrekening over 2003 op teruggekomen. Het betreft in totaal 14 opboekingen van de R/C directie met als omschrijvingen ‘Opname’, Opname prive’, ‘Opname verbouwing’, ‘Opname prive verbouwing’ en ‘verbouwing’. Zo is met datum 21 november 2002 in de R/C directie onder vermelding van ‘Verbouwing’ een bedrag van € 11.025 geboekt.

2.12.2. Tot de stukken van het geding behoort een kopie van een bankafschrift van de zakelijke bankrekening van belanghebbende. Uit het afschrift blijkt een betaling op 20 november 2002 van € 11.025 waarbij als omschrijving is vermeld: ‘[keuken] [kenmerknummer]’.

2.13.1. In samenhang met bovenomschreven correcties voor de vennootschapsbelasting heeft de inspecteur tevens de bij belanghebbende als Beleggingen [investment company] geboekte [investment company]-betalingen aangemerkt als uitdelingen aan aandeelhouder [A] en in dat verband de onderhavige naheffingsaanslagen dividendbelasting opgelegd.

2.13.2. Voor het jaar 2002 gaat de inspecteur uit van een uitdeling van € 149.916. Na brutering van dit bedrag tot € 199.888 heeft de inspecteur de na te heffen dividendbelasting berekend op € 49.972.

2.13.3. Voor het jaar 2003 gaat de inspecteur uit van een uitdeling van € 442.761. Na brutering van dit bedrag tot € 590.348 heeft de inspecteur de na te heffen dividendbelasting berekend op € 147.587.

3. Geschil in hoger beroep

3.1. In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of de inspecteur bij het vaststellen van de aanslag Vpb over 2003 terecht een bedrag van € 442.761 heeft gecorrigeerd op de afwaardering [investment company]. Tegen de verzuimboete bij de aanslag Vpb zijn geen afzonderlijke grieven aangevoerd. In geschil is voorts of de inspecteur terecht over 2002 en 2003 de onderhavige naheffingsaanslagen dividendbelasting heeft opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en de inspecteur bevestigend.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar, tot vermindering van de aanslag Vpb tot een naar een belastbare winst van -/- € 522.050, tot vaststelling van het verlies over 2003 op dat bedrag, en tot vernietiging van de naheffingsaanslagen dividendbelasting.

3.4. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 De rechtbank heeft omtrent het geschil als volgt overwogen:

4.2. Eiseres neemt primair het standpunt in dat de investeringen in [investment company] zijn gedaan door, en in ieder geval voor rekening, van eiseres. Hiervoor wordt verwezen naar het e-mailbericht d.d. 4 september 2002 van [A] aan [F] met de volgende tekst:

4.3. Naar het oordeel van de rechtbank geeft deze e-mail blijk van niet meer dan een voornemen van [A] tot oprichting van een dochtermaatschappij van eiseres onder de naam [investment company]. Op grond van de volgende omstandigheden acht de rechtbank het niet aannemelijk dat investeringen [investment company] op naam en voor rekening van eiseres zijn gedaan:

4.4. Weliswaar is in 2002 via de zakelijke bankrekening van [D BV] in totaal € 149.106 aan de fraudeurs overgemaakt, maar gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden kent de rechtbank hieraan onvoldoende gewicht toe om tot een ander oordeel te komen. Evenmin doet de wijziging van de statuten van eiseres op 15 maart 2000, waarbij de doelomschrijving is uitgebreid met “het verrichten van IT werkzaamheden” af aan bovenstaand oordeel. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking de verklaring ter zitting van [A] dat deze aanpassing plaats vond in het kader van de interne automatisering van eiseres, die een soort hobby van [A] is. Overigens heeft gemachtigde ter zitting verklaard dat eiseres reeds in 2000 het voornemen had om IT-gerelateerde activiteiten op te zetten. Nu dit voornemen niet tot uitvoering is gebracht blijft de functie van eiseres beperkt tot die van houdstermaatschappij.

4.5. Nu de onderhavige uitgaven niet zijn gedaan met het oog op de zakelijke belangen van eiseres, doch betrekking hebben op activiteiten van [A] in privé, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van uitgaven ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder van eiseres.

4.6. Het door een vennootschap doen van uitgaven ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder wordt als een uitdeling van winst aangemerkt indien sprake is van een bewuste vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als zodanig, leidende tot een verarming van de vennootschap, waarbij de onttrekking van vermogen plaatsvindt uit winst of winstreserves, dan wel binnen afzienbare tijd te behalen winst. Op verweerder rust de last om deze stelling aannemelijk te maken.

4.7. Verweerder heeft hiertoe het volgende aangevoerd. Uit de administratie van eiseres blijkt dat gedurende 2002 een vordering is ontstaan uit hoofde van privé-opnamen voor een bedrag van € 149.916. In de aangifte vennootschapsbelasting 2002 neemt eiseres het standpunt in dat deze vordering ten onrechte in de administratie is opgenomen, aangezien de uitgaven ten behoeve van de ondernemingsuitoefening van eiseres zouden zijn gedaan. Zoals hiervoor gemotiveerd acht de rechtbank dit standpunt onjuist en zijn de uitgaven gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. Dat [A] zich hiervan bewust moet zijn geweest leidt de rechtbank af uit het feit dat hij in zijn aangifte inkomstenbelasting 2001 een post “Belegging [investment company]” voor een bedrag van € 149.916 tot de bezittingen in box 3 heeft gerekend. Nu aan de investeringen [investment company] in het geheel geen waarde kan worden toegekend, leidt dit tot de conclusie dat de vennootschap tot bedragen van € 149.916 respectievelijk € 442.761 ter zake van de investeringen [investment company] in 2002 en 2003 is verarmd ten gunste van haar aandeelhouder. Het oordeel van de rechtbank wordt ondersteund door de latere correctie van de eerder in rekening-courant geboekte vordering.

4.8. Gezien de aard van de onderhavige uitgaven is het niet aannemelijk dat de vennootschap [A] heeft willen bevoordelen in zijn hoedanigheid van werknemer. Er is sprake van transacties welke niet in het kader van de dienstbetrekking hebben plaatsgevonden. De vennootschap heeft [A] derhalve in zijn kwaliteit van aandeelhouder willen bevoordelen. Nu [A] als enig-aandeelhouder de besluitvorming van de vennootschap bepaalde was hij zich ervan bewust, dan wel had hij zich ervan bewust moeten zijn dat sprake was van een bewuste bevoordeling door de vennootschap.

4.9. Zoals de rechtbank hiervoor heeft gemotiveerd, hebben de investeringen [investment company] geleid tot een verarming van eiseres ten gunste van haar aandeelhouder als zodanig, waarbij zowel eiseres als haar aandeelhouder zich hiervan bewust moeten zijn geweest. Aan de vereisten voor een uitdeling is voldaan, indien de verarming ten laste is gegaan van de in eiseres aanwezige winst(reserves). Onder de winstreserves dienen zowel te worden begrepen de zichtbare winstreserves als de stille reserves.

4.11. Gezien het voorgaande heeft verweerder terecht de investeringen [investment company] aangemerkt als uitdelingen van winst.

4.12. Ter zitting heeft eiseres het (meer) subsidiaire standpunt ingenomen dat in geval mocht worden geconcludeerd tot een winstuitdeling verweerder ten onrechte voor de berekening van de dividendbelasting de opbrengst heeft gebruteerd, aangezien eiseres niet voornemens is en ook niet eerder heeft aangegeven de dividendbelasting voor haar rekening te nemen.

4.13. Nu de rechtbank heeft geconcludeerd dat sprake is geweest van winstuitdelingen in 2002 en 2003 voor een bedrag van € 149.916 respectievelijk € 442.761, is eiseres over deze bedragen ingevolge artikel 6 van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: de Wet DB 1965) 25% dividendbelasting verschuldigd.

4.14. Artikel 6 van de Wet DB 1965 luidt, voor zo ver hier van belang, als volgt:

“Neemt de vennootschap die de opbrengst verschuldigd is, de belasting voor haar rekening, dan wordt voor het berekenen van de belasting de opbrengst vermenigvuldigd met 100/75.”

4.15. Uit het arrest van de Hoge Raad van 17 april 1968, BNB 1968/220, volgt dat de in artikel 6 van de Wet DB 1965 voorgeschreven brutering van de opbrengst pas aan de orde komt op het tijdstip waarop de vennootschap de belasting voor haar rekening neemt. De vennootschap neemt de belasting voor haar rekening wanneer zij besluit de belasting niet op de opbrengstgerechtigde te verhalen.

4.16. Ter zitting heeft eiseres in haar pleitnota ter zake hiervan het standpunt ingenomen dat zij niet voornemens is om de eventueel verschuldigde dividendbelasting voor haar rekening te nemen, en dat ook niet eerder is aangegeven dat dat wel het geval zou zijn. De rechtbank acht dit standpunt niet aannemelijk, gelet op de verjaring van de mogelijkheid om – mocht eiseres er niet in slagen de dividendbelasting op [A] te verhalen – de naar dan blijkt te weinig geheven dividendbelasting na te heffen. Dat eiseres zich op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake was van uitdelingen van winst, zodat het belastbare feit voor de heffing van de dividendbelasting zich niet heeft voorgedaan, doet hieraan niet af, gelet op het oordeel van de rechtbank dat eiseres en [A] zich er beiden van bewust waren of hadden moeten zijn dat sprake was van bevoordeling van [A] door eiseres.

4.17. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.”

4.2.1. Belanghebbende neemt ook in hoger beroep primair het standpunt in dat de [investment company]-betalingen door belanghebbende zijn gedaan in verband met zakelijke investeringen, dat zij ter zake terecht een actiefpost Beleggingen [investment company] heeft gevormd, en dat zij deze in 2003 terecht ten laste van haar resultaat heeft afgeboekt nadat was gebleken dat sprake was van oplichting en aan de investeringen geen waarde (meer) kon worden toegekend.

4.2.2. Subsidiair neemt belanghebbende het standpunt in dat de betalingen, zo er geen sprake is van investeringen door belanghebbende, (alsnog, dan wel wederom) moeten worden verwerkt in de rekening-courant van de directeur en derhalve niet zijn aan te merken als uitdelingen aan [A] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. Alsdan dienen, in de visie van belanghebbende, de naheffingsaanslagen dividendbelasting te vervallen.

4.2.3. Meer subsidiair neemt belanghebbende het standpunt in dat, zo sprake is van uitdelingen aan [A], deze uitdelingen niet gebruteerd moeten worden omdat belanghebbende voornemens is om de verschuldigde dividendbelasting op [A] te verhalen, zodat de naheffingsaanslagen dividendbelasting in zoverre moeten worden verminderd.

4.2.4. De inspecteur stelt zich op het standpunt, kort gezegd, dat de [investment company]-betalingen zien op (dubieuze) investeringen in de privésfeer van [A] en dat belanghebbende, door het verlies op die investeringen voor haar rekening te nemen, een uitdeling aan [A] in diens hoedanigheid van aandeelhouder heeft gedaan.

Zakelijke uitgaven?

4.3. Op belanghebbende, die een afwaardering in aanmerking wil nemen op investeringen [investment company], rust de bewijslast om aannemelijk te maken dat de [investment company]-betalingen zijn gedaan ten behoeve van investeringen door belanghebbende en dat derhalve terecht tot het bedrag van de betalingen een actiefpost Beleggingen [investment company] is gevormd. Dat sprake is van oplichting en dat ervan moet worden uitgegaan dat op de betalingen geen enkele terugbetaling zal volgen, is tussen partijen niet in geschil.

4.4. Met betrekking tot de stelling dat de [investment company]-betalingen zijn gedaan in het kader van investeringen door belanghebbende, overweegt het Hof als volgt.

4.5. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit het optreden als beheersmaatschappij en het verrichten van IT-werkzaamheden alsmede de exploitatie van onroerende zaken en een sauna, en het beheren van pensioen. Uitgaande van deze activiteiten valt niet in te zien dat [A] zich als directeur van belanghebbende zou bezighouden met het vrijmaken van gelden - al dan niet na bewerking met chemicaliën om kleurstoffen te verwijderen - die zich in koffers en kluizen op plaatsen te Londen en elders zouden bevinden. Op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat [A] met zijn activiteiten gericht op het vrijmaken van buitenlandse gelden het (bedrijfs)belang van belanghebbende heeft gediend of zelfs maar heeft willen en kunnen dienen. De stelling dat [A]’ handelingen goed zouden passen in de ‘structuur van belanghebbende’ is - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet te begrijpen. Evenmin valt in te zien dat het doen van betalingen aan - wat toch omschreven moet worden als - onduidelijke (tussen)personen teneinde gelden vrij te maken van buitenlandse (rechts)personen waarbij toch op z’n minst getwijfeld moet worden aan de aanvaardbaarheid en rechtmatigheid van dit handelen, ligt ‘in de lijn van de doelomschrijving’ van belanghebbende. Het Hof verwijst in dit verband onder meer naar de (poging tot) omkoping zoals die blijkt uit de tekst van de onder 2.3.2 genoemde e-mail en naar het voorhanden hebben van bankbiljetten voor een zeer aanzienlijk bedrag, die getransporteerd worden in koffers die met een schroevendraaier opengebroken moeten worden.

4.6. ’s Hofs oordeel dat de [investment company]-betalingen geen verband houden met de zakelijke activiteiten van belanghebbende vindt bevestiging in de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2002 van [A]. Het in die aangifte in box 3 opgenomen bedrag van € 149.000 met als omschrijving ‘Belegging [investment company] komt nagenoeg overeen met het bedrag dat voor hetzelfde jaar in de aangifte Vpb van belanghebbende als ‘Beleggingen [investment company] is opgenomen zodat ervan kan worden uitgegaan (zoals ook de inspecteur onweersproken heeft gesteld) dat het dezelfde betalingen betreft. Daaruit concludeert het Hof dat [A] voor de inkomstenbelasting voor het jaar 2002 het standpunt heeft ingenomen dat de [investment company]-betalingen in de privésfeer zijn gedaan. Voor het hiermee tegenstrijdige standpunt dat [A] als directeur van belanghebbende voor de Vpb heeft ingenomen, heeft belanghebbende geen aannemelijke verklaring gegeven.

4.9. Tenslotte vindt het Hof bevestiging voor zijn oordeel in de tenaamstelling van bankrekeningen en documenten. Met name het feit dat [A] een aantal rekeningen bij de [bank C] heeft geopend op naam van [A], respectievelijk zijn dochter, wijst erop dat met die rekeningen geen zakelijke belangen van belanghebbende werden gediend. Juist op een moment dat (onverwacht, toch nog) gelden uit Nigeria vrij lijken te komen, kiest [A] ervoor om deze bedragen te laten storten op zijn privé-bankrekening en die van zijn dochter en niet op een bankrekening van belanghebbende. Het Hof verbindt daaraan de conclusie dat [A] met het openen van beide bankrekeningen zijn persoonlijke belang wenste te dienen. Hetzelfde heeft dan te gelden voor de daaraan voorafgaande [investment company]-betalingen die op deze bankrekeningen teruggestort hadden moeten worden. Ook deze betalingen zijn dan – bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel – aan te merken als te zijn gedaan in de privésfeer van [A] en niet als zakelijke investeringen van belanghebbende. Deze conclusie vindt verder steun in de omstandigheid dat in de diverse terzake van de [investment company]-betalingen opgemaakte stukken zoals een ‘Deed of agreement’ of een ‘Power of attorney’ steeds (alleen) de naam van [A] wordt vermeld en nooit die van belanghebbende.

4.10. Hetgeen namens belanghebbende (verder) naar voren is gebracht, leidt niet tot een ander oordeel. Het Hof oordeelt hieromtrent meer in het bijzonder als volgt.

4.10.2. Ook het beroep van belanghebbende op de onder 2.3.2 genoemde e-mail treft geen doel omdat aan het daarin geuite voornemen een dochtermaatschappij [investment company] op te richten nimmer uitvoering is gegeven, en uit die e-mail ook overigens op geen enkele wijze volgt dat eventuele opbrengsten die zouden voortvloeien uit de [investment company]-betalingen aan belanghebbende ten goede zouden komen.

4.10.3. De in hoger beroep als nadere stukken overgelegde kopieën van een groot aantal stortingsbewijzen bij [bank B], doen evenmin afbreuk aan het oordeel van het Hof. Zij strekken hoogstens ten bewijze van het doen van betalingen aan buitenlandse tussenpersonen en zeggen niets over de vraag of die betalingen zijn gedaan ten behoeve van belanghebbende. Overigens ontbreekt in de meeste gevallen de aansluiting (zowel in data als in de omvang) tussen de stortingen en corresponderende bankopnames en/of eventuele leningen, ook de aansluiting tussen het totaal aan stortingen bij [bank B] en het totaal aan investeringen in [investment company] ontbreekt. De gemachtigde heeft ter zitting, desgevraagd, niet kunnen verklaren waarom deze aansluiting ontbreekt. Zijn stelling ‘na twee jaar kloppen de totaalbedragen in grote lijnen wel’ is als verklaring onvoldoende, zeker nu [A] dienaangaande ter zitting heeft verklaard dat de toenmalige accountant hem niet goed heeft begeleid en‘een warrige boekhouding [heeft] achtergelaten.’

4.10.4. De enkele omstandigheid dat op het formulier waarmee op naam van de dochter van [A] een bankrekening bij de [bank C] wordt geopend, de handelsnaam van een dochtermaatschappij van belanghebbende wordt vermeld, doet niet af aan hetgeen het Hof in 4.9 heeft overwogen. Het Hof wijst er in dit verband op dat de inspecteur onweersproken heeft gesteld dat [A]’ dochter geen functie vervult bij of binnen belanghebbende, anders dan het optreden als gastvrouw bij de sauna van [D BV]. Het op het formulier vermelden van een zakelijk (e-mail)adres en zakelijk telefoonnummer maakt dit niet anders.

4.11. Op grond van het hiervoor overwogene komt het Hof tot het oordeel dat de [investment company]-betalingen door [A] niet zijn gedaan op naam en ten behoeve van belanghebbende, in zijn functie en hoedanigheid van directeur van belanghebbende. Het Hof volgt daarentegen de inspecteur in diens standpunt dat deze betalingen door [A] zijn verricht in privé ter behartiging van zijn persoonlijke belangen (zoals hij die percipieerde) en dat deze betalingen vanaf enig moment – naar het Hof veronderstelt: toen [A] had ingezien dat hij het slachtoffer was geworden van oplichting – ten onrechte zijn geboekt als, respectievelijk omgeboekt tot, investeringen door belanghebbende. Hieruit vloeit voort dat belanghebbende ten onrechte een post Beleggingen [investment company] heeft geactiveerd en dat zij in 2003 ten onrechte de afboeking ad € 592.677 van die actiefpost ten laste van haar resultaat heeft gebracht. De inspecteur heeft bij het vaststellen van de onderhavige aanslag Vpb deze afboeking terecht gecorrigeerd, zij het dat hij die correctie heeft beperkt tot een bedrag van € 442.761. De slotsom moet dan ook zijn dat de rechtbank het beroep inzake deze aanslag terecht ongegrond heeft verklaard en dat het hoger beroep in zoverre ongegrond is.

4.12. Bij de aanslag Vpb is een verzuimboete opgelegd. Aangezien belanghebbende in beroep en hoger beroep de te dier zake door de inspecteur in diens brief van 24 november 2008 vermelde feiten, niet heeft betwist en belanghebbende verder geen gronden heeft aangevoerd waarom de opgelegde verzuimboete niet in stand zou kunnen blijven, is het Hof van oordeel dat het hoger beroep ook op dit punt ongegrond is.

Naheffingsaanslagen dividendbelasting

4.14. Zoals hiervóór overwogen is het Hof van oordeel dat de [investment company]-betalingen niet zijn gedaan op naam en ten behoeve van belanghebbende, maar door [A] zijn verricht in privé ter behartiging van zijn persoonlijke belangen. Belanghebbende neemt voor dat geval subsidiair het standpunt in dat deze betalingen (alsnog of wederom) moeten worden aangemerkt als opnames in rekening-courant (R/C Directie).

4.17. Tegen hetgeen de rechtbank in onderdeel 4.10 van haar uitspraak heeft overwogen ten aanzien van de stelling van belanghebbende dat voor een uitdeling de benodigde winst(reserves) ontbreken, zijn in hoger beroep geen inhoudelijke argumenten ingebracht. Het Hof neemt de desbetreffemde overweging van de rechtbank over en maakt die tot de zijne.

4.18. Gelet op het voorgaande heeft de inspecteur terecht de in 2003 gedane [investment company]-betalingen aangemerkt als uitdelingen van winst en is belanghebbende over deze uitdeling dividendbelasting verschuldigd. Het tarief voor deze belasting bedraagt 25% en het daarbij in aanmerking te nemen bedrag wordt verhoogd met de factor 100/75 (hierna: brutering) indien belanghebbende deze belasting voor haar rekening neemt (artikelen 5 en 6 van de Wet op de dividendbelasting 1965).

4.19. Belanghebbende neemt meer subsidiair het standpunt in dat, zo sprake is van een uitdeling aan [A], deze uitdeling niet gebruteerd moet worden omdat belanghebbende voornemens is om de verschuldigde dividendbelasting op [A] te verhalen.

4.20. Voor de berekening van de dividendbelasting dient brutering van het dividend plaats te vinden indien en op het moment dat de vennootschap die het dividend uitkeert, besluit, dan wel geacht wordt te hebben besloten, om de bij haar nageheven of na te heffen dividendbelasting niet te verhalen op de dividendgerechtigde.

4.22. In een geval als het onderhavige, waarin belanghebbende op instigatie van haar directeur-enig aandeelhouder privé-bestedingen van deze directeur-enig aandeelhouder ten eigen laste boekt en daarmee voor haar rekening neemt, moet gelet op de gerichtheid van dat handelen op een heimelijk bevoordelen van de aandeelhouder als regel ervan worden uitgegaan dat belanghebbende op het moment van het doen van de vermomde uitdeling(en) impliciet tevens de beslissing heeft genomen de verschuldigde dividendbelasting niet op haar aandeelhouder te verhalen. Denkbaar is dat onder bijzondere omstandigheden van deze regel wordt afgeweken, maar dergelijke omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken. De enkele stelling dat belanghebbende niet voornemens is om de belasting voor haar rekening te nemen, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.

4.23. Gelet op het vooroverwogene heeft de inspecteur terecht de naheffingsaanslag over het jaar 2003 naar een met dividendbelasting gebruteerd bedrag vastgesteld en is er geen reden voor vermindering van deze naheffingsaanslag.

Slotsom

Het hoger beroep betreffende de aanslag Vpb 2003 is ongegrond; de rechtbank heeft het beroep inzake die aanslag terecht ongegrond verklaard. Het hoger beroep betreffende de naheffingsaanslag dividendbelasting 2002 is gegrond; die naheffingsaanslag moet worden vernietigd. Het hoger beroep betreffende de naheffingsaanslag dividendbelasting 2003 is ongegrond; de rechtbank heeft het beroep inzake die naheffingsaanslag terecht ongegrond verklaard.

5. Kosten

6. Beslissing

Het Hof:

Aldus gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, H.E. Kostense en A.M. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Detweiler-Cox als griffier. De beslissing is op 26 januari 2012 in het openbaar uitgesproken.