Gerechtshof Amsterdam, 01-04-2012, BW4436, 09/00811

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 09/00811

[X], wonende te [Z],

belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst Holland-Midden/kantoor Hoofddorp,

de inspecteur.

2.1. Belanghebbende is ongehuwd. Hij is getrouwd geweest met [A] (hierna: de ex-vrouw). Uit dit huwelijk zijn drie kinderen geboren. De kinderen wonen sinds de scheiding in januari 2001 bij de ex-vrouw. Belanghebbende verblijft sinds de scheiding afwisselend in de voormalige echtelijke woning in [Z] en bij zijn vriendin in [B]. De ouders van belanghebbende zijn [C] (hierna: de vader) en [D] (hierna: de moeder). De ouders zijn gescheiden maar wonen tijdens een deel van het in geding zijnde jaar samen in [E] (woning van de moeder) vanwege de slechte gezondheid van de moeder. De rest van de tijd woont de vader in [F].

Belanghebbende is bevriend met [L].

2.2. Belanghebbende heeft in het in geding zijnde jaar gewerkt bij een afdeling van [de luchtvaartmaatschappij] belast met het opsporen van zoekgeraakte bagage en bij [M]. De afdeling Security van [de luchtvaartmaatschappij] heeft op 19 januari 2004 een print van e-mailverkeer tussen belanghebbende en [Bank G te Suriname] naar de Belastingdienst/FIOD-ECD gezonden.

[Bank G] bevestigt in dit e-mailverkeer dat belanghebbende € 60.000 vanaf een rekening bij [Bank H te Nederland] en € 40.000 vanaf een rekening bij [Bank I te Nederland] heeft overgemaakt naar een rekening bij [Bank G]. De FIOD-ECD heeft vervolgens onderzoek gedaan naar bankrekeningen die op naam staan van, dan wel worden gebruikt door belanghebbende. De FIOD-ECD concludeert (gedingstuk B60) dat van de rekeningen van belanghebbende in de periode tussen 1 januari 2001 tot 21 januari 2004 contante stortingen voor een bedrag van € 514.305, en contante opnamen voor een bedrag van € 237.709 zijn gedaan.

2.3. Belanghebbende is op 10 maart 2004 aangehouden. Vervolgens hebben huiszoekingen plaatsgevonden in de woning van belanghebbende, de woning van de ouders en de woning van de vriendin. In een tot de gedingstukken behorend fiscaal rapport (B126) van de FIOD-ECD van 14 oktober 2005 is, voor zover van belang, opgenomen:

“Vastgesteld is dat [X] ten tijde van de doorzoekingen in maart 2004 navolgende bedragen ter beschikking had.

[Bank H] [rekeningnummer 1] 9.201,64 Euro

[Bank H] [rekeningnummer 2] 9.938,63 Euro

[Bank H] Riant sprek. [rekeningnummer 3] 105,26 Euro

Giro [rekeningnummer 4] 52.850,02 Euro

Giro [rekeningnummer 5] [D] 9.308,98 Euro

Giro [rekeningnummer 4] Plus rekening 680,88 Euro

Deposito [Bank J te India] [rekeningnummer 6] 5.500,00 Euro

Deposito [Bank J] [rekeningnummer 7] 20.000,00 Euro

Deposito [Bank J] [rekeningnummer 8] 30.000,00 Euro

Deposito [Bank J] [rekeningnummer 9] 25.000,00 Euro

Deposito [Bank J] [rekeningnummer 10] 6.000,00 US$

[Bank G] 276,98 US$

[Bank G] 200.252,80 Euro

[Bank K te Suriname] 2.011.261,69 SRG

[Bank K] 14.375,00 SRG

[Bank K] 11.999,75 Euro

[Bank K] 9.499,75 US$

Opname contant geld 10-03-2004 €. 140.000,--

Rugtas cash €. 268.400,--

Rugtas cash USD. 67.785,--”

Op 10 maart 2004 (B66):

“(Verb. Voorgehouden wordt dat gehoorde is aangehouden met een bedrag van €. 140.000,00 in zijn bezit. Gevraagd wordt aan wie dit geld toebehoort en uit welke bron dit geld afkomstig is.)

"Dat geld is van mij. Een deel van mijn geld stond op een bankrekening in India. Omdat er problemen waren tussen India en Pakistan heb ik het geld laten overboeken via de bank in Bombay naar [Bank H] in [E]. Dat is in 2002 gebeurd. Het bedrag dat werd overgeboekt was €. 75.000,--. Ik weet niet meer precies wanneer ik mijn geld in India heb weggezet. Het zal ongeveer 5 jaar geleden zijn geweest. Ik heb toen ongeveer fl.143.000,-- in India op de bank gezet. Ik heb het geld destijds zelf contant naar India toegebracht. De rest van het geld kwam van die twee leningen. Dat stond ook op de bank."

(…)

(Verb. Voorgehouden wordt dat op de diverse bank- en [I]rekeningen welke op naam van gehoorde staan met regelmaat kontante stortingen worden gedaan. Gevraagd wordt uit welke bron deze bedragen afkomstig zijn.)

"Dat geld is afkomstig van handel die ik via Internet kocht en meenam naar Suriname. Ik kocht tweede hands in op www.tweedehands.nl en nam de goederen mee naar Suriname. Dat waren vaak fietsen, bromfietsen, computers, tuinmeubelen en camera’s. Ik huurde dan een container via een shippingbedrijf. Ik huurde samen met iemand. Die naam wil ik ook niet noemen. De naam van het bedrijf wil ik ook niet noemen. Ik ga 4 tot 5 keer per jaar naar Suriname."

(…)

(Verb. Gevraagd wordt of zijn bijverdiensten uit de door hem verklaarde handelsactiviteiten in de door of namens hem ingediende aangiften zijn opgenomen.)

"Nee, dat heb ik niet gedaan. Het geld dat ik in Suriname heb gestort komt uit 2003 en dat had ik op willen geven. In de voorgaande jaren heb ik het niet opgegeven. Alleen van 1 spaarrekening heb ik de rente opgegeven."”

Op 11 maart 2004 (B68):

“(Verb. Gevraagd wordt voor welk doel gehoorde de €. 140.000,-- die gehoorde gisteren van de bank heeft opgenomen was bestemd.)

"Ik zou dat geld aan iemand uitlenen. De naam van die persoon wil ik niet noemen. Ik zou het geld gaan brengen. Het afleveradres is in Nederland. Dat wil ik ook niet noemen. Als ik geld uitleen maak ik een schuldbekentenis op. Die had ik nog niet gemaakt. Ik schrijf dat soort dingen op een A-4 tje."

(…)

(Verb. Gevraagd wordt waar de op deze rekening (Hof: [rekeningnummer 5]) gedane contante stortingen vandaan komen.)

"Dat geld komt ook uit de verkoop van spullen. Van tijd tot tijd krijg ik geld uit Suriname van personen die ik niet met name wil noemen. Zij brengen dat contant in kleine coupures. Ik moet daar of dingen voor kopen of er zijn al dingen gekocht. (…) Ik houd geen administratie bij."

(…)

(Verb. Voorgehouden wordt dat in deze kamer in een rugtas een groot geldbedrag is aangetroffen. Het betreft ongeveer €. 270.000,-- en USD 70.000,--. Gevraagd wordt of dit geld eigendom is van gehoorde en uit welke bron dit afkomstig is.)

"Dat geld is ook van mij. Ik ben een spaarzaam iemand. Het is allemaal geld uit de handel. Ik weet niet hoeveel geld ik daar heb liggen."

(Verb. Voorgehouden wordt dat in de zolderkamer van de [N-straat] te [E] tevens naast een aantal laptob computers, ook camera’s alsmede een hoeveelheid horloges en sierraden zijn aangetroffen. Gevraagd wordt of deze goederen eigendom zijn van gehoorde, hoe ze zijn verkregen en waarvoor deze goederen zijn bestemd.)

"Die zijn allemaal van mij. (…) Ik kijk Internet op mijn werk. De inkoop doe ik ook op mijn werk. De inkoop laat ik opsturen naar [E] of ik haal het op. Ik zit ongeveer een jaartje in deze handel. De verkoop van grond in Suriname doe ik al veel langer. Ik ben daarvoor een soort tussenpersoon. Ik kom nergens op papier voor. Een paar kettingen en een Rolexhorloge zijn van mij. Er is een jaar of 10 geleden bij ons ingebroken toen ik nog in [E] woonde. Er zijn toen sierraden gestolen. We hebben toen van de uitkering nieuwe sierraden gekocht in [O]. (…)"”

op 20 april 2004 (B79):

“(Verb. Gevraagd wordt of gehoorde zijn eerder afgelegde verklaringen wenst aan te passen.)

"Ik handhaaf de eerder afgelegde verklaringen. Ik heb dat geld verdiend met de aan- en verkoop van onroerend goed in Suriname. Ik trad op als financier. Ik wil geen namen noemen van de mensen met wie ik heb gewerkt. Ik heb ook zwaar materieel verscheept naar Suriname voor enkele grondverzetbedrijven. Ook daarvan wil ik geen namen noemen."

(…)

(Verb. Voorgehouden wordt een deel van de verklaring welke is afgelegd door zijn ex-echtgenote op 29 maart 2004 omstreeks 09.35 uur, met name:

"Hij kwam heel vaak thuis met camera’s, laptops, gameboy’s, horloges, drank, noem maar op. Hij bracht het thuis in kleine zwarte vuilniszakjes. Hij zei dat hij dat kocht van zwervers op [de luchthaven]. Hij bracht echt van alles mee. Wat ik van [X] heb gehoord is, dat hij geld onder zich houdt van een vriend. Hij heet [L]. Die woont in [P]. Hij heeft ook een paar keer gezeten. Hoe [L] aan het geld komt weet ik niet. [L] is al lang in beeld. [X] kwam vaak thuis met bundeltjes contant geld. Die heb ik hem zelf zien tellen. Er is altijd veel contact tussen [X] en [L]."

Gevraagd wordt of gehoorde op [de luchthaven] uit bagage ontvreemde goederen heeft gekocht en of gehoorde inderdaad geld onder zich heeft van genoemde [L].)

"Ik heb nooit iets gekocht van zwervers. Ik weet niet waar mijn ex vrouw dit verhaal vandaan haalt. Ik heb absoluut geen geld onder me gehouden van [L]. (…) Ik heb wel contant geld uit Suriname gehad van mensen die dat meebrachten. Namen vind ik niet relevant. Misschien bedoelt ze dat geld. Ik heb wel regelmatig contact met [L]. […]."”

op 14 juli 2004 (B85):

“(Verb. Voorgehouden wordt dat (…). Uit aangetroffen E-mailverkeer blijkt dat gehoorde een DM depositie in India heeft gehad welke is omgezet in Euro’s en omstreeks eind juni 2002 is een bedrag van €. 45.091,78 overgeboekt op [Bank H] [rekeningnummer 1] ten name van gehoorde. (…) Gevraagd wordt naar de herkomst en eigendom van dit geld.)

"Dat geld (Hof: het depositio in India van € 45.091,78 dat eind juni 2002 is overgeboekt op [Bank H]-rekening van belanghebbende) heb ik gespaard in al die jaren. Het geld is in marken weggezet omdat de rente die ik in India op DM kon krijgen hoger was dan de rente die ik op de Nederlandse gulden kon ontvangen. Het geld was allemaal mijn eigendom."

(Verb. Voorgehouden wordt dat (…). Gevraagd wordt wat het verschil is tussen deposito’s destijds en de huidige.)

"De huidige deposito is van mijn ouders. De oude deposito was van mij, dat was mijn geld. Waarom zowel mijn naam als de namen van mijn ouders op beide deposito’s voorkomen is gedaan als er iets met of mij of mijn ouders zou gebeuren."

(Voorgehouden wordt dat gehoorde op 10 maart 2004 (…) verklaarde over het contant opgenomen bedrag van €. 140.000,00 als volgt.)

"Dat geld is van mij. Een deel van mijn geld stond op een bankrekening in India. Omdat er problemen waren tussen India en Pakistan heb ik het geld laten overboeken via de bank in Bombay naar [Bank H] in [E]. Dat is in 2002 gebeurd. Het bedrag dat werd overgeboekt was €. 75.000,--. Ik weet niet meer precies wanneer ik mijn geld in India heb weggezet. Het zal ongeveer 5 jaar geleden zijn geweest. Ik heb toen ongeveer fl.143.000,-- in India op de bank gezet. Ik heb het geld destijds zelf contant naar India toegebracht. De rest van het geld kwam van die twee leningen. Dat stond ook op de bank."

Opgemerkt wordt dat het verklaarde bedrag veel hoger is dan het overgeboekte. Gevraagd wordt of er nog meer deposito’s in India staan.

"Nee, er staan geen deposito’s meer in India. Ik heb me vergist in de hoogte van het bedrag dat toen is overgeboekt."

(…)

(Verb. Gevraagd wordt naar de reden van gehoorde voor het openen van bankrekeningen bij [Bank G] en [Bank K])

"De reden is om mijn spaargeld daar neer te zetten. Ik weet nog niet of ik ooit terug ga naar Suriname. Ik wilde dat geld gaan gebruiken om samen met iemand daar percelen grond te kopen en verkopen. Die iemand is [Q], dat is neef van mijn moeder. Daar doe ik onroerend goed transacties mee in Suriname. Deze [Q] woont in [R], ik geloof in de [S-straat], het nummer weet ik niet."”

2.6. In het proces-verbaal van het verhoor van moeder van 10 maart 2004 (B112) is onder meer opgenomen:

“(Verb.: Gevraagd wordt naar het inkomen en vermogen van de gehoorde.)

"Ik geniet een WAO-uitkering (…). Verder heb ik geen inkomsten. (…) Ik heb een (1) bankrekening, dit is bij [Bank H] (…). Verder heb ik geen bankrekeningen. (…)"

(…)

(Verb.: Voorgehouden wordt dat zojuist bij de doorzoeking in de woning in de [N-straat] te [E] onder meer naar voren is gekomen dat zij in februari 2004 in India is geweest. Gevraagd wordt omtrent deze reis te verklaren.)

"Ik ben vorige maand met mijn ex-man naar India geweest. Dit was mijn eigen idee. (…) Ik weet dat mijn ex-man geld heeft meegenomen naar India, ikzelf heb niets meegenomen. Mijn ex-man heeft geld uit een erfenis van zijn moeder. Dit was heel veel geld. Ik weet niet hoeveel, ik wil dit ook niet weten. Ik heb dit geld nooit gezien, ik heb ook nooit iets van dit geld gewisseld."”

2.7. In het proces-verbaal van het verhoor van vader van 10 maart 2004 (B108) is onder meer opgenomen:

“(Verb. Gevraagd wordt naar het inkomen en vermogen van de gehoorde.)

"Ik geniet AOW en heb nog een klein pensioentje. (…) Ik heb wel vermogen in het buitenland. (…) Ik heb toen geld op een bankrekening van [Bank G] gezet. (…) ik denk dat het ongeveer 8000 euro is. (…) Verder heb ik geen vermogen, niet in Nederland en ook niet in het buitenland. (…)"

(…)

(Verb. Voorgehouden wordt dat zojuist bij de doorzoeking in de woning in de [N-straat] te [E] onder meer naar voren is gekomen dat hij in februari 2004 in India is geweest. Gevraagd wordt omtrent deze reis te verklaren.)

"(…) Wij hebben geld meegenomen naar India, dit was contant geld, ik denk 60.000 euro. Dit geld hadden wij al een paar jaar in een potje hier in huis liggen. Ik heb dat geld geerfd van mijn moeder, zij was miljonair. (…) Het geld is niet van [X]. Mijn vrouw en ik hebben het geld gesplitst en elk de helft in onze handbagage meegenomen naar India. (…)"”

De vader heeft tijdens verhoren door de FIOD-ECD op 15 april 2004 (B109 en 110) onder meer het volgende verklaard:

“"Ik weet dat [X] ooit Duitse Marken heeft gestort in India op een deposito. Daar stonden mijn naam en die van mijn vrouw ook op. Dat geld is omgezet in Euro’s. [X] heeft dat naar Nederland laten overboeken. We moesten allemaal tekenen op het depositobewijs. (…)"

(…)

"Het geld [Hof: in India] is niet van [X]. Hij moest van mij dat zeggen. Alles wat op zolder lag was van [X] en alles wat in de andere kamers lag was van mij en mijn vrouw. (…)"

(…)

"Mijn vrouw en ik hebben altijd hard gewerkt en dit is ons spaargeld. We hebben geen bankbescheiden of zo om dit aan te tonen. Dat geld lag in een kluis en later gewoon thuis."”

2.8. De ex-vrouw heeft tijdens de verhoren door de FIOD-ECD op 29 maart 2004 (B107) onder meer het volgende verklaard:

“(Verb. Gevraagd wordt of gehoorde op de hoogte is welke activiteiten haar ex echtgenoot heeft, naast zijn werkzaamheden voor [de luchtvaartmaatschappij].)

"Hij kwam heel vaak thuis met camera’s, laptops, gameboy’s, horloges, drank, noem maar op. Hij bracht het thuis in kleine zwarte vuilniszakjes. Hij zei dat hij dat kocht van zwervers op [de luchthaven]. Hij bracht echt van alles mee. Wat ik van [X] heb gehoord is, dat hij geld onder zich houdt van een vriend. Hij heet [L]. Die woont in [P]. Hij heeft ook een paar keer gezeten. Hoe [L] aan het geld komt weet ik niet. [L] is al lang in beeld. [X] kwam vaak thuis met bundeltjes contant geld. Die heb ik hem zelf zien tellen. Er is altijd veel contact tussen [X] en [L]."”

2.9. Bij arrest van 14 december 2006 heeft de strafkamer van het Gerechtshof te Amsterdam wettig en overtuigend bewezen geacht dat belanghebbende:

1. In de periode van 1 januari 2003 tot en met 10 maart 2004 in Nederland telkens meerdere laptop computers en een camera heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het verwerven en het voorhanden krijgen van die goederen wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof (opzetheling, meermalen gepleegd);

2. In de periode van 14 december 2001 tot en met 10 maart 2004 in Nederland meerdere geldbedragen heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad, terwijl hij telkens wist dat bovenomschreven geldbedragen – onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf (witwassen, meermalen gepleegd);

3. Op 10 maart 2004 in [E] wapens van categorie II onder 3, te weten

- (…)

- (…), voorhanden heeft gehad (verboden wapenbezit).

Belanghebbende heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 7 juli 2009 het bestreden arrest van het Gerechtshof Amsterdam vernietigd doch uitsluitend voor wat betreft de ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde gegeven beslissingen en de strafoplegging en de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teruggewezen teneinde deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen. Bij arrest van 27 oktober 2011 heeft de strafkamer van het Gerechtshof te Amsterdam wettig en overtuigend bewezen geacht dat belanghebbende op 10 maart 2004 te [E] meerdere laptop computers voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die goederen wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof (opzetheling, meermalen gepleegd).

2.11. Op 22 januari 2007 is de inspecteur een onderzoek gestart naar de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV voor de jaren 2002 tot en met 2004. Het onderzoek heeft zich beperkt tot “resultaat uit overige werkzaamheden”. De inspecteur heeft belanghebbende op 20 februari 2007 een afschrift van het op basis van het onderzoek opgestelde (concept) controlerapport gezonden en een kennisgeving dat (navorderings)aanslagen en boeten zullen worden opgelegd. Het controlerapport bevat de motivering van de boeten. Het definitieve rapport dateert van 22 november 2007.

Het resultaat uit overige werkzaamheden voor het jaar 2004 als volgt berekend:

2004

Beginvermogen € 163.245,03

Inkomsten € 4.719,17

Theoretisch eindvermogen € 167.964,20

Werkelijk eindvermogen (bank + contant) € 298.217,70

Bruto-privé € 130.253,50-/-

Benoemde posten € 7.061,30-/-

Levensonderhoud € 1.000,00-/-

Netto-privé € 143.314,80-/-

Minimaal resultaat overige inkomsten (correctie) € 143.314

[rekeningnummer 2] € 10.193,63

[rekeningnummer 1] € 9.201,64

[rekeningnummer 4] € 52.890,02

[rekeningnummer 5] € 9.358,98

[Bank G] [rekeningnummer 12] € 792,18

[Bank H] 10-03-04 kontant € 140.000,00

[Bank G] [rekeningnummer 13] € 200.252,80

[Bank K] € 11.999,75

[Bank J] [rekeningnummer 8] € 30.000,00

[Bank J] [rekeningnummer 7] € 20.000,00

[Bank J] [rekeningnummer 9] € 25.000,00

[Bank J] [rekeningnummer 6] € 5.500,00

[Bank G] [rekeningnummer 14] € 225,66

[Bank J] [rekeningnummer 10] € 4.885,03

Totaal € 520.299,67

2.13. Naar aanleiding van het onderzoek heeft de inspecteur (onder meer) de onderhavige aanslag opgelegd. Deze is als volgt becijferd:

Aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning € 4.676

Correctie inkomsten uit overige werkzaamheden € 143.314

Gecorrigeerd belastbaar inkomen uit werk en woning € 147.990

Aanslag

4.1. Indien een belanghebbende de vereiste aangifte niet gedaan heeft verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, hierna: AWR). Deze bepaling is ingevolge artikel 27j, tweede lid, van de AWR in hoger beroep van overeenkomstige toepassing.

4.2. De rechtbank heeft omtrent het (al dan niet) doen van de vereiste aangifte door belanghebbende in de jaren 2003 en 2004 als volgt overwogen (belanghebbende wordt aangeduid als ‘eiser’, de inspecteur als ‘verweerder’):

“4.5. Het gerechtshof te Amsterdam heeft eiser veroordeeld tot een gevangenisstraf van 30 maanden voor de onder 2.13. genoemde en wettig en overtuigend bewezen geachte strafbare feiten. Nu de rechtbank in de gedingstukken en hetgeen partijen over en weer hebben verklaard geen aanleiding vindt tot het oordeel te komen dat eiser deze feiten niet heeft gepleegd, eiser bovendien heeft verklaard verschillende handelsactiviteiten te hebben verricht en de vermogensvergelijking voor deze jaren – in tegenstelling tot die voor het jaar 2002 – aanleiding geeft te veronderstellen dat eiser extra inkomsten heeft genoten, dient er voor de jaren 2003 en 2004 vanuit te worden gegaan dat eiser niet de vereiste aangifte IB/PVV heeft gedaan door de inkomsten uit bovenbedoelde strafbare feiten en handel niet in de aangifte op te nemen. De rechtbank zal de beroepen op grond van artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Awr) ongegrond verklaren, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.”

4.6. Door belanghebbende zijn in hoger beroep geen overige grieven naar voren gebracht betreffende de onderhavige belastingaanslag. De rechtbank heeft in haar uitspraak onder 4.6 tot en met 4.7.3 als volgt overwogen (belanghebbende wordt aangeduid als ‘eiser’, de inspecteur als ‘verweerder’):

“4.6. Eiser heeft gesteld dat verweerder de vermogensvergelijking onjuist heeft uitgevoerd, en hierin bedragen heeft opgenomen die eiser nooit heeft bezeten. Verweerder heeft gemotiveerd gesteld dat de door eiser betwiste bedragen niet in de vermogensvergelijking zijn opgenomen. Uit de in de beroepsfase overgelegde vermogensvergelijking blijkt dat verweerder deze bedragen, met name de bij de huiszoekingen contant aangetroffen bedragen, niet aan eiser heeft toegerekend. De schatting komt de rechtbank in ieder geval niet te hoog voor, gelet op het feit dat de strafrechter slechts de helft van bepaalde bedragen aan [L] heeft toegerekend en rechtbank geen aanleiding ziet in deze zaak anders te oordelen over de vraag aan wie die bedragen toekwamen, terwijl verweerder in zijn schatting deze bedragen in het geheel niet aan eiser heeft toegerekend. Eiser heeft desgevraagd ter zitting niet kunnen aangeven welke bedragen voorts van de vermogensvergelijking zouden moeten worden uitgesloten. De slotsom luidt dat de berekeningen voor de jaren 2003 en 2004 zijn gebaseerd op een redelijke schatting.

4.7.2. Voor zover eiser doelt op de bedragen op de bankrekeningen die in India en Suriname worden aangehouden en/of de rente-inkomsten die uit deze rekeningen voortvloeien, gaat eiser uit van een onjuiste rechtsopvatting. Dat een bedrag op een rekening in India of Suriname staat, betekent niet noodzakelijkerwijs dat dit bedrag van een aan India of Suriname toegewezen bron van inkomsten stamt en dat derhalve geen sprake kan zijn van een aan Nederland toegewezen bron. Het is aan eiser om gemotiveerd te stellen en te bewijzen dat de in India en Suriname aangehouden bedragen daadwerkelijk uit een aan een van deze twee landen toegewezen bron afkomstig zijn. In dit bewijs is eiser niet geslaagd.

Voorts wijst de rechtbank erop dat op grond van het bepaalde in de belastingverdragen gesloten tussen Nederland en de Republiek India c.q. de Republiek Suriname, welke verdragen gesloten zijn om dubbele belasting te vermijden en om het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, te voorkomen, de heffing van belasting over interest is toegewezen aan de woonstaat, in dit geval Nederland. Dat India of Suriname een voor verrekening in aanmerking komende bronheffing op de rente zou hebben ingehouden, is niet gebleken. Het ligt op de weg van eiser, die dan kennelijk een beroep doet op een faciliteit ter voorkoming van dubbele belasting, om te bewijzen dat aan India of Suriname toekomende bronheffing is ingehouden, en tot welk bedrag. Dat deze voorkoming kan worden gebaseerd op de vermenigvuldiging van de in India, dan wel Suriname gestalde bedragen met het toepasselijke rentetarief, zoals de gemachtigde van eiser heeft betoogd, berust eveneens op een onjuiste rechtsopvatting. Voorkoming is slechts aan de orde indien en voor zover India of Suriname daadwerkelijk een bronheffing heeft ingehouden en wordt, indien van toepassing, berekend op basis van de daarvoor geldende wettelijke bepalingen. Nu eiser er niet in is geslaagd te bewijzen dat een aan India of Suriname toekomende bronheffing is ingehouden, komt de rechtbank aan de berekening van de voorkoming niet toe.

Vergrijpboete

4.7. Belanghebbende heeft een zeer aanzienlijk deel van door hem genoten inkomsten niet in zijn aangifte verantwoord. De inspecteur heeft aan belanghebbende een vergrijpboete met toepassing van artikel 67d opgelegd. Ingevolge artikel 67d, eerste lid, van de AWR - voor zover hier van belang - kan de inspecteur gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag een vergrijpboete opleggen van ten hoogste 100% indien het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat de aangifte, niet, dan wel onjuist of onvolledig is gedaan.

4.9. Ingevolge artikel 14, zevende lid, van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) mag niemand voor een tweede keer worden berecht of gestraft voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds overeenkomstig de wet en het procesrecht van elk land bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld of waarvan hij is vrijgesproken.

Samenloop van bestuurlijke beboeting in zake een feit waarvoor strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting reeds een aanvang heeft genomen met strafvervolging voor hetzelfde feit werd tot 1 juli 2009 tegengegaan door artikel 67o van de AWR. In dit artikel werd bepaald - voor zover hier van belang - dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete vervalt indien ter zake van het feit op grond waarvan de boete kan worden opgelegd, tegen de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen. Een vergelijkbaar voorschrift is thans neergelegd in artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

In het arrest van 1 januari 2011 (LJN BM9102, nr. 08/03371) heeft de Hoge Raad nader verduidelijkt wanneer moet worden aangenomen dat sprake is van “hetzelfde” feit. Overwogen is:

“2.1. Het is de Hoge Raad gebleken dat in de praktijk behoefte bestaat aan verduidelijking van de in zijn rechtspraak ontwikkelde maatstaf voor de toepassing van art. 68 Sr en art. 313 Sv over - kort gezegd - "hetzelfde feit", te meer nu recente wettelijke voorschriften meer of minder uitdrukkelijk voortbouwen op art. 68 Sr en/of art. 313 Sv en de rechtspraak daarover. Verwezen kan worden naar de art. 255a en 257e, achtste lid, Sv inzake de strafbeschikking, en naar de art. 5:43 en 5:44 Algemene wet bestuursrecht (Awb) inzake de bestuurlijke boete. Op de achtergrond speelt bovendien recente Europese rechtspraak over het ne bis in idem-beginsel.

Een en ander geeft de Hoge Raad aanleiding de toepasselijke maatstaf nader te verduidelijken - zonder dat daarmee een inhoudelijke verandering wordt beoogd.

(…)

2.4.2. (…) De jurisprudentie van de Hoge Raad inzake artikel 68 WvSr komt er op neer, dat sprake is van "hetzelfde feit", indien "blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader, dat de strekking van het artikel meebrengt dat zij in de zin van deze bepaling als hetzelfde feit zijn aan te merken" (HR 21 november 1961, NJ 1962, 89; HR 5 februari 1963, NJ 1963, 320). Dit criterium heeft zowel een feitelijke als een juridische dimensie. Overtreding van twee voorschriften levert pas één feit op als de overtredingen niet alleen feitelijk nauw samenhangen, maar ook kan worden gezegd dat de dader van beide overtredingen een verwijt van dezelfde strekking kan worden gemaakt; dat wil zeggen: als de overtreden voorschriften soortgelijke belangen beschermen.

(…)

2.8. Hieronder zal de Hoge Raad de door hem ontwikkelde toetsingsmaatstaf verduidelijken. Inhoudelijk is daarmee geen verandering beoogd. Ook gelet op de Europese rechtspraak acht de Hoge Raad voor een inhoudelijke verandering geen grond aanwezig.

(…)

2.9.1. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit", dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken.

Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten.

Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft

(i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en

(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte.

Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.”

4.13. De strafkamer van de Hoge Raad heeft op 6 maart 2012 (LJN: BQ859609, nr. 04384) aangaande een fiscaal pleitbaar standpunt als volgt geoordeeld:

“Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat indien de verdachte het verweer voert dat hij bij het doen van belastingaangifte heeft gehandeld op grond van een zogenoemd fiscaal pleitbaar standpunt, de rechter dient te beoordelen of hij redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan, toelaatbaar was (vgl. HR 8 februari 2005, LJN AR3719). Indien de rechter evenwel vaststelt dat de verdachte, toen hij deze aangifte deed niet in de veronderstelling verkeerde dat de wijze waarop deze aangifte is gedaan toelaatbaar was, stuit het verweer reeds op die vaststelling af.”

4.14. Het Hof vindt geen aanleiding bij de beantwoording voor de vraag of belanghebbende ten onrechte een vergrijpboete is opgelegd omdat hij zich beroept op een pleitbaar standpunt een ander criterium aan te leggen.

Het Hof onderkent in de onder 4.13 geciteerde overweging van de Hoge Raad zowel een objectieve component (kon en mocht de betrokkene redelijkerwijs menen dat de wijze waarop hij heeft gehandeld toelaatbaar was), als een subjectieve component (dacht de betrokkene ook daadwerkelijk dat hij toelaatbaar handelde). De betrokkene moet derhalve een keuze, een afweging, hebben gemaakt en tot de slotsom zijn gekomen dat zijn handelwijze fiscaal toelaatbaar was.

Uit de feiten opgenomen onder 2 en hetgeen is opgenomen onder 4.1 tot en met 4.6 volgt dat belanghebbende van substantiële bedragen van aan hem toekomende inkomsten geen aangifte heeft gedaan. Voor de veronderstelling dat belanghebbende de keuze heeft gemaakt deze inkomsten niet in zijn aangifte te verantwoorden omdat hij dacht dat dit toelaatbaar was bestaat geen dan wel onvoldoende grond. Voor het bestaan van een dergelijke afweging bij belanghebbende biedt het dossier geen dan wel onvoldoende aanknopingspunt en het Hof acht ook volstrekt ongeloofwaardig dat belanghebbende dacht dat inkomsten als de onderhavige niet aan de heffing van belasting waren onderworpen. Reeds daarom is van een pleitbaar standpunt dat aan het opleggen van een vergrijpboete in de weg staat geen sprake.

Van een objectief bezien redelijkerwijs verdedigbaar standpunt is evenmin sprake nu niet valt in te zien op welke grond een belastingplichtige redelijkerwijs kon en mocht menen dat hij van deze (substantiële) inkomsten geen aangifte hoefde te doen. Door belanghebbende en ook overigens zijn geen argumenten aangedragen die een dergelijke conclusie zouden kunnen rechtvaardigen. Ook daarom is in dezen derhalve geen sprake van een pleitbaar standpunt.

4.17. Aanleiding tot vermindering van de boete vindt het Hof wel in het bepaalde in het tweede lid van artikel 67d van de AWR. Op grond van deze bepaling dient als grondslag van de boete het bedrag van de aanslag voor zover dat betrekking heeft op de door belanghebbende opzettelijk verzwegen inkomsten te worden genomen. Alsdan dient als grondslag voor de boete het bedrag van de aanslag voor zover dat betrekking heeft op € 143.314 (het bedrag van de correctie) in aanmerking te worden genomen en niet (zoals bij het nemen van de boetebeschikking kennelijk is gebeurd) het (gehele) belastbaar inkomen van € 147.990. Alleen voor zover de verschuldigde belasting betrekking heeft op de correctie is er immers sprake van belasting die door opzet van belanghebbende niet zou zijn geheven. De boete dient daarbij te worden berekend over het naar evenredigheid te bepalen gedeelte van de belasting die betrekking heeft op de correctie van € 143.314 (vgl. paragraaf 25, achtste lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst). De aldus berekende boete dient met 10% te worden verminderd (ter zake de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn).

Noch het tijdsverloop na het instellen van hoger beroep, noch de totale behandelingsduur van de zaak tot de uitspraak van het Hof geven aanleiding tot verdere vermindering van de boete.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd voor zover het betreft de vergrijpboete.

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover die betrekking heeft op de boete;

- handhaaft de uitspraak op bezwaar voor het overige;

- vermindert de boete tot 40% van het naar evenredigheid te bepalen gedeelte van de belasting die betrekking heeft op de correctie van € 143.314;

- veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.277;

- gelast dat de inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door hem voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 149 (€ 39 bij de rechtbank en € 110 bij het Hof).

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.