Gerechtshof Amsterdam, 05-12-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4865, 12/00216
Gerechtshof Amsterdam, 05-12-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4865, 12/00216
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 5 december 2013
- Datum publicatie
- 15 januari 2014
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2013:4865
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBHAA:2012:BW4131, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2014:1470
- Zaaknummer
- 12/00216
Inhoudsindicatie
Bestuurdersaansprakelijkheid. De betalingsonmacht is in de afdrachtsfase ontstaan; vaststaat dat de BV haar betalingsonmacht niet tijdig heeft gemeld. Aannemelijk is echter dat de ontvanger vanaf 28 oktober 2008 op de hoogte was van de betalingsonmacht van de BV, zodat belanghebbende niet aansprakelijk kan worden gesteld voor tijdvakken waarvan de betalingsonmacht nog rechtsgeldig kon worden gemeld op een na deze datum gelegen tijdstip. De ontvanger heeft in hoger beroep medegedeeld dat hij (ook) de aansprakelijkstelling voor de invorderingsrente welke wordt belopen na afloop van de betalingstermijn voor de aansprakelijkstellingsschuld (de zgn. ‘fictieve aansprakelijkstelling’) laat vervallen.
Uitspraak
kenmerk 12/00216
5 december 2013
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X], te [Z], belanghebbende,
gemachtigde: mr. J.G. Wieringa (advocaat te Amsterdam)
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 11/1881 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de ontvanger van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht-Orteliuslaan,
de ontvanger.
1 Ontstaan en loop van het geding
De ontvanger heeft bij op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) genomen beschikking met dagtekening 17 maart 2010 (hierna: de beschikking) belanghebbende aansprakelijk gesteld voor (i) onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffing (hierna ook: LH) voor het tijdvak 2007, alsmede de tijdvakken juli tot en met december 2007, maart 2008, juni 2008 en augustus 2008 tot en met november 2009; (ii) onbetaald gebleven naheffingsaanslagen omzetbelasting (hierna ook: OB) over de tijdvakken 2007 en 2008, alsmede de tijdvakken maart 2009 en juni 2009 tot en met november 2009; (iii) de in verband met de voornoemde naheffingsaanslagen opgelegde boetes en de tot aan de datum van de aansprakelijkstelling in rekening gebrachte kosten, heffingsrente en invorderingsrente; (iv) de met ingang van 1 mei 2010 verschuldigde invorderingsrente indien het bedrag van de aansprakelijkstelling niet vóór deze datum is voldaan. De naheffingsaanslagen en beschikkingen zijn ten name gesteld van [A B.V.] Het totaalbedrag van de aansprakelijkstelling is € 59.134.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de ontvanger bij uitspraak, gedagtekend 24 februari 2011, de beschikking gehandhaafd.
1.3. Bij uitspraak van 2 februari 2012 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de beschikking aansprakelijkstelling verminderd tot een bedrag van € 40.589. Voorts heeft de rechtbank de ontvanger veroordeeld in de proceskosten in beroep van belanghebbende voor een bedrag van € 874 en heeft de rechtbank bepaald dat de ontvanger het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 8 maart 2012, aangevuld bij brief van 26 mei 2012. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 september 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
Belanghebbende is sinds 29 juli 1988 bestuurder van [A B.V.] (hierna: de BV). In het handelsregister is als bedrijfsomschrijving van de BV opgenomen: “Beheermaatschappij, het leveren van computers, scanners en software, bedrijfsorganisatie-adviesbureau”.
De BV was bestuurder en enig aandeelhouder van [B B.V.] (hierna: [B B.V.]). [B B.V.] was de werkmaatschappij van de BV. [B B.V.] is in maart 2010 in staat van faillissement verklaard; het faillissement is in februari 2011 opgeheven bij gebrek aan baten.
In de loop van 2007 zijn bij [B B.V.] en de BV betalingsproblemen ontstaan. Vanaf medio 2007 hebben de BV en [B B.V.] (een deel van) de door hen aangegeven en verschuldigde loonheffing en omzetbelasting niet tijdig afgedragen respectievelijk voldaan. Om die reden zijn aan de BV en [B B.V.] naheffingsaanslagen LH en OB opgelegd, conform de door deze vennootschappen ingediende aangiften. Deze naheffingsaanslagen zijn voor een deel onbetaald gebleven.
Vanaf medio 2007 heeft schriftelijk en telefonisch overleg plaatsgehad tussen belanghebbende en de ontvanger, onder andere naar aanleiding van diverse door de ontvanger gelegde beslagen (vanaf juli 2007) ten laste van [B B.V.]. In een door de ontvanger overgelegd overzicht van interne vastleggingen van gevoerde gesprekken c.q. ondernomen acties door de medewerker van de Belastingdienst die zich hiermee heeft bezig gehouden ([C]) is - voor zover hier relevant – het volgende vermeld:
“28/10/08 [C]
Tel cont met bs. [A B.V.] en prive daarin meegenomen. Hypotheek zou rond zijn, aangiften zijn onderweg en ook subsidie moet nog afgestemd worden.
30/6/08 [C]
Tel contact met [belanghebbende]. Komt subsidie vrij van € 33.000. Gaat gebruikt worden (…) voor inlopen schuld. Tevens herfinanciering per uiterlijk 1 september.
(…)
14/2/08 [C]
Geen verkoop ivm betaling
7/2/08 [C]
Nieuwe schuld en geen zekerheid. Nu gewoon voor plakker en verkoop. Bestuurder [A B.V.] BV heeft ook schuld. [Belanghebbende] heeft VT> [A B.V.] aansprakelijk stellen voor geringe schuld (…). Ik verwacht reactie van bs (…).
27/7/07 [C]
Telgesprek met bs (het Hof begrijpt: belastingschuldige, vertegenwoordigd door belanghebbende). Wil regeling. Aangegeven dat zonder zekerheid geen regeling mogelijk is. Heeft grote debiteuren. Jaarstukken opgevraagd, evenals liq prognose en deb/cred lijst. (…) Gewezen op betonmacht maar was op de hoogte. (…)
25/7/07 [C]
Beslag gelegd. Tevens contactbrief gezonden. In entry nieuwe aanslagen opgevoerd.”
Bij brief van 19 augustus 2008 schrijft belanghebbende onder meer het volgende aan de ontvanger:
“In de afgelopen maanden zijn door de Belastingdienst een groot aantal aanmaningen toegestuurd die met name betrekking hadden op de loonheffingen voor de jaren 2006 en 2007. De bedragen van deze aanmaningen (…) liepen soms op tot 60.000 Euro/maand. Dit is voor [de BV] bijzonder hoog, aangezien mijn gehele inkomen over die jaren elk 45.000 Euro per jaar bedroeg. (…) Gezien het tempo waarin de aangiftes over de jaren 2005, 2006 en 2007 voor [de BV] (…) zullen worden ingediend, verzoek ik u vriendelijk om voorlopig af te zien van het opleggen van ambtshalve aanslagen en/of het versturen van aanmaningen.”
Bij beschikkingen van 17 maart 2010 is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen ten name van [B B.V.] voor een bedrag van € 181.812 en voor naheffingsaanslagen ten name van de BV, zoals weergegeven onder 1.1.
Belanghebbende heeft tegen beide beschikkingen bezwaar aangetekend.
Bij uitspraak op bezwaar van 28 september 2010 is de ontvanger volledig tegemoet gekomen aan de bezwaren van belanghebbende tegen de beschikking aansprakelijkstelling inzake [B B.V.]; deze beschikking is verminderd tot nihil. Het bezwaar van belanghebbende tegen de beschikking inzake de BV is afgewezen.
Tijdens de zitting in eerste aanleg van 10 november 2011 heeft de ontvanger onder andere het volgende verklaard:
“U vraagt mij wanneer verweerder op de hoogte is geraakt van betalingsonmacht bij [de BV]. Gelet op de brief van 19 augustus 2008, over de aangiften vennootschapsbelasting van [de BV], heb ik augustus ingezet als compromis. Op dat moment komt [de BV] steeds meer in beeld. Wanneer precies kan niet stellig gezegd worden. Het hele invorderingstraject bekijkend zou de ontvanger eind 2008 wellicht op de hoogte zijn geweest van aanslagen die niet betaald gaan worden. Het was een opeenstapeling van aanslagen. Het meldingsmoment is niet scherp vast te stellen. Met augustus 2008 is een compromis voorgesteld. Het meldingsmoment kan ook september of oktober 2008 zijn geweest. (…) De brief van [belanghebbende] van 19 augustus 2008 waarin [de BV] voor het eerst wordt genoemd, gaat over de vennootschapsbelasting. De correspondentie geeft niet aan dat in 2008 al echt over
betalingsproblemen bij [de BV] is gesproken. Eind 2008 zou dan het moment zijn dat verweerder op de hoogte is van betalingsonmacht bij [de BV]. De volledige aansprakelijkstelling handhaven, is dan niet juist. Ik heb voorgesteld om in der minne te schikken en daarom augustus 2008 voorgesteld. Als er een uitspraak komt, dan stel ik me op het standpunt dat ontvanger in oktober/november 2008 op de hoogte was van betalingsonmacht bij [de BV].”
Bij brief van 11 november 2011 heeft de ontvanger op verzoek van de rechtbank schriftelijke inlichtingen verstrekt met daarin aanvullende informatie over de niet-betaalde naheffingsaanslagen waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld. Daarnaast heeft de ontvanger in een bijlage bij deze brief een nadere berekening verstrekt van het bedrag waarop de aansprakelijkstelling in zijn opvatting moet worden vastgesteld. In de brief van de ontvanger is hierover onder meer het volgende vermeld:
“De kolommen I en J [betreffen] de betalingen en de verminderingen op de aanslagen.
De betalingen zijn allen afgeboekt op de enkelvoudige belasting. De verminderingen zijn als volgt verwerkt. 3 x € 2.180 is afgeboekt van de enkelvoudige belasting, de overige kleine bedragen van de boete.
(…)
Kolom L betreft de in de aansprakelijkstelling begrepen enkelvoudige belasting. Deze laatste bedragen, kolom L, moeten dus de bedragen van de aansprakelijkstelling zijn, dus zonder de boete, renten en kosten, in totaal € 40.689.”
De rechtbank heeft beslist dat het hiervoor vermelde bedrag van € 40.689 nog moet worden verminderd met € 100 en daartoe overwogen (waarbij belanghebbende wordt aangeduid als ‘eiser’ en de ontvanger als ‘verweerder’):
“4.4. Blijkens het na de zitting op 11 november 2011 ingediende stuk van verweerder dient de aansprakelijkstelling nader te worden vastgesteld op € 40.689. Eiser heeft tegen deze nadere berekening niets aangevoerd, zodat de rechtbank deze berekening in beginsel zal volgen. Wel dient naar het oordeel van de rechtbank op de aansprakelijkstelling nog een bedrag van € 100 in mindering te worden gebracht, omdat verweerder in zijn brief van 11 november 2011 aangeeft dat de betalingen zijn afgeboekt op de enkelvoudige belasting, terwijl uit de bij de brief overgelegde DACAS-prints blijkt dat voor de aanslag omzetbelasting over 2007 een betaling van € 100 is afgeboekt op de heffingsrente. De beschikking aansprakelijkstelling dient derhalve nog te worden verminderd met € 100 tot € 40.589.”
Tijdens de zitting in hoger beroep is door de ontvanger – voor zover hier relevant – het volgende verklaard:
“Ik verschil van mening met belanghebbende over het antwoord op de vraag wanneer de betalingsonmacht is aangevangen. Op het moment dat aanslagen worden opgelegd en niet betaald worden kan er sprake zijn van betalingsonmacht, maar ook van onwil. Het is mogelijk dat er reeds sprake was van betalingsonmacht op het moment dat [A B.V.] bepaalde belastingverplichtingen niet meer voldeed, in juli 2007, maar daarvan heeft de Belastingdienst geen wetenschap. (…)
In bijlage 8 van het verweerschrift in eerste aanleg is een overzicht opgenomen van contact dat [C] met belanghebbende heeft gehad. Bij de datum 25 juli 2007 staat dat beslag is gelegd. Ik heb het beslagexploot bijgevoegd. Er is bij [B B.V.] beslag gelegd. Bij de datum 27 juli 2007 staat dat er een telefoongesprek is geweest met de belastingschuldige en dat de belastingschuldige een regeling wil. Voorts is bij de datum 27 juli 2007 opgenomen: “Gewezen op [betalingsonmacht] maar was op hoogte. Zie ook brief in dossier.” Op uw vraag of dit de belastingschuldige [B B.V.] betreft, antwoord ik bevestigend. Ik heb de voor dit overzicht relevante correspondentie bijgevoegd.
U houdt mij de volgende passage voor die bij de datum 7 februari 2008 is opgenomen:
“Nieuwe schuld en geen zekerheid. Nu gewoon voor plakker en verkoop. Bestuurder [A B.V.] BV heeft ook schuld.”
U vraagt mij of deze passage erop zou kunnen duiden dat de situatie bij [A B.V.] aan de orde is geweest in de gesprekken tussen belanghebbende en de Belastingdienst. Voordat de aanslagen – waarop de aansprakelijkstelling ziet - zijn opgelegd, zijn in 2008 andere belastingaanslagen opgelegd. Er ontstond in dat verband een betalingsachterstand. Er zijn dwangbevelen betekend en aanmaningen gestuurd. Ik denk dat [C] daarop doelt. In de volgende zin van in voornoemde passage staat:
“[X] heeft [voorlopige teruggave] > [A B.V.] aansprakelijk stellen voor geringe schuld (voorstel naar [D]).”
Daarmee is denk ik bedoeld dat [A B.V.] aansprakelijk kan worden gesteld voor de schuld van [B B.V.]. U vraagt mij of een vennootschap aansprakelijk gesteld kan worden op de voet van artikel 36 Invorderingswet 1990. Hierop antwoord ik dat je uiteindelijk bij een natuurlijk persoon uitkomt.
Degene die voormeld overzicht heeft opgesteld bekijkt slechts of iets aan het aansprakelijk-heidsteam moet worden doorgegeven. Degene van het aansprakelijkheidsteam die informatie doorkrijgt, beoordeelt de informatie op zijn merites. Het is niet juist te veronderstellen dat er naar de schuldpositie van [A B.V.] is gekeken op basis van voormelde passages.
Bij de datum 28 oktober 2008 is opgenomen dat er telefonisch contact is geweest en dat “[A B.V.] en priv[é] daarin [zijn] meegenomen”. U vraagt mij of hier bedoeld is [A B.V.] als bestuurder van [B B.V.] of uit andere hoofde. Ik ben er niet bij geweest, maar mijn collega [C] wel.
(…)
Het bedrag van de aansprakelijkstelling bedraagt op grond van de staffel, die als bijlage bij mijn brief aan de rechtbank van 11 november 2011 is opgenomen (hierna: de staffel) in totaal € 40.689. In dat bedrag zijn begrepen bedragen van de aansprakelijkstelling voor aanslagen van september tot en met december 2008. U vraagt mij of dit correct is indien ervan uitgegaan zou moeten worden dat ik mij bij de rechtbank op het standpunt heb gesteld dat de ontvanger vanaf oktober/november 2008 bekend was met de betalingsonmacht van [A B.V.]. Ik denk dat ik de desbetreffende bedragen heb opgenomen, omdat er geen compromis was bereikt. Het klopt dat indien ervan wordt uitgegaan dat de ontvanger vanaf 1 november 2008 bekend was met de betalingsonmacht, de bedragen van de aansprakelijkstelling voor aanslagen van september tot en met december 2008 niet meegenomen dienen te worden in de staffel. Om praktische redenen zou ook afgezien kunnen worden van de aansprakelijkstelling voor de aanslag omzetbelasting 2008, omdat in dat geval het tijdvak van een jaar is gehanteerd en dat tijdvak derhalve pas eindigt op 31 december 2008.
Het bedrag van € 40.689 omvat alleen de enkelvoudige belasting en niet tevens invorderingsrente. Het klopt dat tijdens de zitting bij de rechtbank is gebleken dat in het bedrag van de oorspronkelijke aansprakelijkstelling niet alleen belastingschulden waren begrepen maar ook bedragen aan invorderingsrente, kosten en verzuimboetes en dat ik daarop het standpunt heb ingenomen dat de aansprakelijkstelling voor die bedragen moet vervallen. Daarop is mijn nadere berekening van € 40.689 gebaseerd, zoals ik die aan de rechtbank heb toegezonden bij brief van 11 november 2011.
U vraagt mij hoe dit standpunt dat de aansprakelijkstelling voor invorderingsrente dient te vervallen, zich verhoudt tot mijn stellingname in het verweerschrift in hoger beroep dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de invorderingsrente vanaf de vervaldatum van de beschikking aansprakelijkstelling. Het klopt dat ik daarmee doel op de zogenoemde fictieve aansprakelijkstelling. Mede gelet op het geringe belang in dit geval laat ik dit standpunt alsnog vallen.
In mijn brief aan de rechtbank van 11 november 2011 is het volgende opgenomen:
“De kolommen I en J [betreffen] de betalingen en de verminderingen van de aanslagen. De betalingen zijn allen afgeboekt op de enkelvoudige belasting. De verminderingen zijn als volgt verwerkt. 3 x € 2.180 is afgeboekt van de enkelvoudige belasting, de overige kleine bedragen van de boete.”
U houdt mij voor dat als de naheffingsaanslag wordt verminderd, de vermindering van de belasting af gaat en vraagt mij of de kleine bedragen die in de staffel in mindering zijn gebracht op de boete niet in mindering moeten worden gebracht op het bedrag van de aansprakelijkstelling. Ik ben het hiermee eens.”
3 Geschil in hoger beroep
Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld.
Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken, waaronder de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg en hoger beroep.