Gerechtshof Amsterdam, 30-06-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3057, 12/00313 en 12/00314
Gerechtshof Amsterdam, 30-06-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3057, 12/00313 en 12/00314
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 30 juni 2015
- Datum publicatie
- 29 juli 2015
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2015:3057
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBHAA:2012:BW4135, Bekrachtiging/bevestiging
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2016:2608
- Zaaknummer
- 12/00313 en 12/00314
Inhoudsindicatie
Kansspelbelasting. Vormen de onderhavige naheffingsaanslagen dan wel het gewijzigde regime van de kansspelbelasting een individuele buitensporige last?
Uitspraak
kenmerken 12/00313 en 12/00314
30 juni 2015
uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X bv] te [Z] , belanghebbende,
gemachtigde: mr. B. Jongmans (Gaming Legal Advocaten B.V.) te Halfweg,
tegen de uitspraak van 14 maart 2012 in de zaken met kenmerken AWB 11/3012 en AWB 11/3013 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het tijdvak juli 2008 tot en met december 2008 een naheffingsaanslag opgelegd in de kansspelbelasting (hierna: KSB) ten bedrage van € 12.308.
De inspecteur heeft aan belanghebbende voorts voor het tijdvak januari 2009 tot en met juli 2009 een naheffingsaanslag KSB opgelegd ten bedrage van € 13.510.
Belanghebbende heeft bezwaarschriften ingediend tegen de in 1.1.1 en 1.1.2 vermelde naheffingsaanslagen. Bij uitspraken, gedagtekend [datum] 2011, heeft de inspecteur de naheffingsaanslagen gehandhaafd.
Na daartegen ingesteld beroep heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) bij uitspraak van 14 maart 2012 de beroepen ongegrond verklaard.
Het door belanghebbende tegen deze uitspraak ingestelde hogere beroep is bij het Hof ingekomen op 18 april 2012 en is aangevuld bij brieven van 19 april en 16 mei 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Bij arresten van 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1523 en 1524, heeft de Hoge Raad in (deels) met de zaken van belanghebbende vergelijkbare zaken uitspraak gedaan. Bij brief van 19 september 2014 heeft de griffier partijen uitgenodigd voor de, in afwachting van evengenoemde arresten opgeschorte, mondelinge behandeling van de zaken. Daarop is op 25 september 2014 van de inspecteur een brief (met bijlagen) ontvangen waarin hij zich op het standpunt stelt dat belanghebbende in de gelegenheid moet worden gesteld haar standpunten aan te vullen.
Bij brief van 13 oktober 2014 heeft de toenmalige gemachtigde van belanghebbende te kennen gegeven dat de vertegenwoordiging van belanghebbende in de onderhavige zaken is overgenomen door de in de aanhef van deze uitspraak genoemde gemachtigde. Bij brief van 16 oktober 2014 heeft deze nieuwe gemachtigde dit eveneens kenbaar gemaakt aan het Hof.
Bij brief van 23 oktober 2014 heeft de inspecteur, en bij brief van 24 oktober 2014 de gemachtigde, nadere stukken ingezonden, door de gemachtigde op 28 oktober 2014 aangevuld met een inventarisatie van de op 24 oktober 2014 meegezonden bijlagen.
Op 30 oktober 2014 heeft de inspecteur verzocht de voor 5 november 2014 geplande zitting te verplaatsen naar een latere datum, welk verzoek door het Hof bij brief van 31 oktober 2014 is afgewezen. De inspecteur heeft met het verzoek een nader stuk meegezonden. Het Hof heeft partijen bij e-mailbericht van 4 november 2014 te kennen gegeven het karakter van de zitting te beperken tot een inlichtingencomparitie en een regiezitting. Daarop heeft de gemachtigde bij brief van 4 november 2014 haar verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening gewijzigd.
Het onderzoek ter zitting is aangevangen op 5 november 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Bij brief van 10 november 2014 heeft de inspecteur het Hof bericht dat, zoals ter zitting was afgesproken, belanghebbende en de ontvanger overleg hebben gevoerd en dat naar aanleiding daarvan een behandeling van het verzoek van belanghebbende tot het treffen van een voorlopige voorziening niet meer aan de orde is. Bij brief van 5 december 2014 heeft belanghebbende het verzoek om voorlopige voorziening ingetrokken.
Bij brief van 11 november 2014 is het proces-verbaal van de zitting van 5 november 2014 aan partijen gezonden. Bij brief van 17 december 2014 is belanghebbende door het Hof in de gelegenheid gesteld te reageren op het nadere stuk met bijlagen van de inspecteur (zie 1.7) en op de door het Hof in de brief geformuleerde voorlopige oordelen.
Belanghebbende heeft bij brief van 19 december 2014 haar schriftelijke reactie als hiervoor bedoeld ingezonden. De inspecteur heeft daarop gereageerd bij schrijven van 19 januari 2015. Op 20 februari 2015 heeft de inspecteur zijn reactie aangevuld.
Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 4 maart 2015. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin (evenals in de hierna opgenomen citaten uit deze uitspraak) aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.
“2.1. Eiseres is op [datum] 1988 opgericht. Met ingang van 31 december 2007 zijn [A] en [B] de aandeelhouders en bestuurders van eiseres. [A] en [B] , voorheen werknemers van eiseres, hebben de aandelen overgenomen van [C Beheer bv] In het handelsregister luidt de bedrijfsomschrijving als volgt:
“Het exploiteren van speelautomaten exploitatie en onderhoud”
Eiseres heeft een vergunning voor het exploiteren van speelautomaten van het Ministerie van Economische Zaken. Het nummer van de vergunning is [vergunningsnummer] .
Eiseres heeft speelautomaten geplaatst in horecagelegenheden en sportkantines. Met de uitbaters van voornoemde etablissementen heeft eiseres afspraken gemaakt betreffende:
- de verdeling van de opbrengt;
- het toekennen van plaatsingsgeld;
- het vertrekken van één of meerdere leningen;
- het (in bruikleen) ter beschikking stellen van bijvoorbeeld apparatuur.
Eiseres voldoet met ingang van 1 juli 2008 KSB voor deze speelautomaten.
Op 22 februari 2006 zijn [D bv] (hierna: [D bv] ), [E bv] , [C Beheer bv] en eiseres onder andere het volgende overeengekomen:
‘(…)
VERKLAREN ALS VOLGT TE ZIJN OVEREENGEKOMEN:
(…)
2. [E bv] verplicht zich tegenover [C Beheer bv] (verder [C Beheer bv] te noemen) tot overname van de aandelen van [D bv] indien en zodra de voornoemde vergunning met betrekking tot de locatie aan de [locatie] is verleend en onherroepelijk geworden.
3. Zodra [E bv] de aandelen van [D bv] heeft overgenomen en een aanvang maakt met de exploitatie van de speelautomatenhal, is zij aan [C Beheer bv] , gerekend vanaf de eerste exploitatiedag, gedurende een periode van minimaal 2 jaren tot maximaal 5 jaren een vergoeding verschuldigd van 10% van de omzet exclusief BTW per jaar, met een minimum van € 60.000,00 exclusief BTW per jaar, te rekenen vanaf het moment van exploitatie. In deze vergoeding is inbegrepen het gebruik van 35 kansspelautomaten welke in eigendom aan WA toebehoren en welke na de periode van 5 jaren, of zoveel eerder als wordt overeengekomen, om niet aan [D bv] in eigendom worden overgedragen. (…)
(…)
11. Tevens verkrijgt de accountant van [C Beheer bv] het recht van [D bv] (na aandelentransactie) jaarlijks de cijfers van [D bv] te mogen inzien, met name om de afdrachten voor huren, legeskosten en vergunningen te toetsen en om inzicht te verkrijgen in de jaaromzet van [D bv] .
(…)’
Op grond van deze overeenkomst stelt eiseres 35 speelautomaten ter beschikking aan [D bv] . In juli en augustus 2008 staan in [automatenhal] te [Q] , dat wordt geëxploiteerd door [D bv] , 17 speelautomaten opgesteld. Vanaf september 2008 staan hier 16 speelautomaten opgesteld. Eiseres ontvangt van [D bv] geen vergoeding voor het gebruik van de speelautomaten. Eiseres voldoet voor de speelautomaten die aan [D bv] ter beschikking zijn gesteld geen KSB.
Naar aanleiding van een boekenonderzoek zijn de naheffingsaanslagen opgelegd.”
Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit. Het Hof zal de in [automatenhal] opgestelde kansspelautomaten van belanghebbende hierna (ook) aanduiden als ‘de casino-automaten’ en haar in horecagelegenheden geplaatste kansspelautomaten als ‘de horeca-automaten’.
Het Hof voegt hieraan nog de volgende feiten toe, welke het mede ontleent aan de in hoger beroep overgelegde stukken.
De aandelen in belanghebbende (zie 2.1 van de uitspraak van de rechtbank) zijn aan [A] (hierna: [A] ) en [B] (hierna: [B] ) geleverd op 31 december 2007; blijkens de notariële akte van levering kwamen de aandelen met ingang van 1 januari 2007 voor rekening en risico van [A] en [B] .
De door [A] en [B] aan [C Beheer bv] (hierna: [C Beheer bv] ) verschuldigde koopprijs van de aandelen in belanghebbende bedroeg, in totaal, € 85.000. Dit bedrag werd in zijn geheel gefinancierd met behulp van leningen van [C Beheer bv] . Deze droegen een rente van 5% per jaar.
[C Beheer bv] is belanghebbende na de overname van haar aandelen door [A] en [B] blijven financieren. De stand van de schuld in rekening-courant van belanghebbende aan [C Beheer bv] bedroeg ultimo 2007 € 180.631, ultimo 2008 € 198.056 en ultimo 2009 € 182.989.
Met dagtekening 15 mei 2012 hebben [E bv] (hierna: [E bv] ) en [C Beheer bv] een overeenkomst gesloten waarbij de aandelen in [D bv] (hierna: [D bv] ) door [E bv] worden terugverkocht aan [C Beheer bv] . Blijkens de overeenkomst zal de exploitatie van de door [D bv] gedreven onderneming per 21 mei 2012 voor rekening van [C Beheer bv] komen en zal ter zake daarvan een eindafrekening worden opgemaakt en een balansgarantie door [E bv] worden gesteld. In dit verband is in artikel 3 van de overeenkomst, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
“Met betrekking tot de belastingen die zijn verschuldigd op grond van de Wet op de kansspelen bestaan achterstanden, hierbij wordt bekend verondersteld:
- dat er op dit moment bij [ [D bv] ] een aantal automaten in gebruik zijn, die juridisch in eigendom zijn bij een derde-partij;
- dat over het gebruik van deze automaten (deels) geen kansspelbelasting is afgedragen door per saldo de gebruiker van de automaten;
- dat op basis van de thans bekende gegevens de achterstallige afdracht van kansspelbelasting door de juridisch eigenaar, de verkoper, circa (…) € 88.000,00 (…) bedraagt (thans zijn er ambtshalve aanslagen opgelegd aan de derde-partij, waarop deelbetalingen door [ [E bv] ] hebben plaatsgevonden);
- dat er op dit moment door deze derde-partij met de belastingdienst wordt geprocedeerd over deze naheffing van kansspelbelasting.
Met betrekking tot voormelde belastingen die zijn verschuldigd op grond van de Wet op de kansspelen, verplicht [ [E bv] ] zich de uit hoofde van deze wet verschuldigde belastingen, althans voor zover deze betrekking hebben op de periode van voor éénentwintig mei tweeduizend twaalf, voor zijn rekening te nemen en geheel als eigen schuld te voldoen op het moment dat deze derde-partij in hoger beroep wordt veroordeeld tot betaling, [ [C Beheer bv] ] respectievelijk [ [D bv] ] deswege reeds nu voor alsdan vrijwarende voor iedere aansprakelijkheid.”
Tot de gedingstukken behoort een factuur van belanghebbende aan [D bv] met dagtekening 15 mei 2012 betreffende “Halmachines” en als omschrijving:
“Overdracht Halmachines welke door [belanghebbende] reeds begin 2007 waren geschonken aan [D bv] BV. Echter niet op papier gezet. Later wilde [D bv] dit niet meer officieel accepteren. [D bv] valt nu weer onder beheer van Dhr. [C] en wil nu deze machines wel weer accepteren. We zijn bij onderstaande lijsten uitgegaan van de lijsten van december 2006 aangezien wij geen inzicht hebben in wat [D bv] / [E bv] in tussenliggende tijd met de machines heeft gedaan (gesloopt of naar andere hallen). Machines die nu niet zijn teruggeleverd aan Dhr. [C] graag op papier overdragen aan [E bv] (…).”
Op de factuur staan 30 speelautomaten met typeaanduiding en registratienummer genoemd (hierna: de factuurlijst). Het totaal te betalen bedrag van de factuur bedraagt nihil. Op een aanvullende factuur met hetzelfde nummer en dezelfde dagtekening staan 8 speelautomaten (met typeaanduiding en registratienummer) genoemd welke, blijkens de omschrijving van die factuur, “ten tijde van de overdracht (zijn) gesloopt en afgevoerd”.
Tot de gedingstukken behoren voorts twee andere lijsten met daarop met typeaanduiding en registratienummer genoemde speelautomaten:
- één, bestaande uit drie prints/uitdraaien van sub-lijsten, uit de digitale administratie van [D bv] , met als datering 1 december 2006 en met daarop respectievelijk 18, 17 en 3 automaten (hierna: de [D bv] -lijsten);
- één met 17 automaten, welke is opgesteld in juli 2008 door de Belastingdienst (hierna: de controlelijst).
In een verklaring, gedateerd 20 oktober 2014, heeft [C] (hierna: [C] ) onder meer het volgende verklaard:
“In 2006 ben ik begonnen met de verkoop van mijn speelhal in [Q] aan [E bv] . Met [E bv] is afgesproken dat ze op het moment van overdracht recht zouden hebben op de opbrengsten uit alle automaten die in de hal in [Q] stonden opgesteld. Ik heb hiervoor een lijst opgesteld met daarop vermeld 17 automaten in [D bv] Hal 26 en 18 automaten in [D bv] Hal 32. Zodra [E bv] de koopsom voor de speelhal zou hebben betaald zouden de automaten om niet over gaan naar [D bv] . Hiervoor is een overeenkomst gesloten en daarbij gevoegd een lijst met de in totaal 35 automaten. 4 van die automaten”
en in een verklaring van 15 december 2014:
“De aandelen van [D bv] BV zijn per 15 februari 2007 overgedragen aan [E bv] . De aandelen van [belanghebbende] zijn per 31 december 2007 overgedragen aan (…) [A] en [B] , met terugwerkende kracht naar 1 januari 2007. (…) De KSB is pas ingevoerd (…) per 1 juli 2008. (…)
De speelhalvergunning (…) op naam van [D bv] werd verkocht aan (…) [E bv] . (…) wij (…) kwamen (…) tot een voorovereenkomst (die van 22 februari 2006). Aangezien het om een redelijke investering ging (…) werd er afgesproken dat (…) [E bv] binnen 5 jaar af moest nemen. Zou [E bv] niet binnen 5 jaar afnemen, dan zou de speelhalvergunning in 2012 teruggeëist kunnen worden via pandrecht. (…)
Totdat [E bv] de aandelen [D bv] zou overnemen zou mij een vergoeding van 10% worden betaald (...). (...) die vergoeding zou komen te vervallen zodra [E bv] de koopprijs van de aandelen aan mij zou betalen. Daaruit valt op te maken dat een vergoeding aan [C Beheer bv] moet worden betaald voor het gebruik van de vergunning, dat was ook inclusief een vergoeding voor het gebruik van de in de hal opgestelde automaten. Maar deze machines waren toen reeds ouder dan 7 jaar met een zeer beperkte restwaarde, de werkelijke waarde van deze machines bedroeg maximaal EUR 5.000. (…) niet is bedoeld dat [E bv] een vergoeding moest betalen van 10% voor het gebruik van die afgeschreven en voor [belanghebbende] niet te exploiteren en daarmee waardeloze automaten. (…)
Deze omzetvergoeding van 10% kan feitelijk worden onderverdeeld in een rentecomponent en een vergoeding voor de overdracht van de onderneming door [C Beheer bv] . (…) dat de vergoeding inclusief het gebruik van de automaten is, heb ik vermeld zodat [E bv] duidelijk was dat er niet nog verdere kosten zouden komen (hoe klein ook). Het moge duidelijk zijn dat de waarde van de machines op het geheel niet materieel is en de juridische eigendom in het geheel geen waarde zou kunnen hebben gehad voor [belanghebbende]. (…)
Mede door de invoering van de KSB was het bedrijfsresultaat van [E bv] vele malen lager. Dit leidde ertoe dat [E bv] de overeenkomst niet na kon komen (…) waardoor [C] de speelhalvergunning en pandrecht opeiste. In de tijd dat de KSB intrad heeft [E bv] alleen de belasting willen betalen voor de automaten die zij gebruikte. Ik heb als voorwaarde voor terug levering van [D bv] gesteld dat ik niet in de toekomst ook nog aansprakelijk kon worden gesteld voor de kansspelbelasting over de automaten in de hal van [D bv] . [E bv] (…) heeft dit toen zo met mij afgesproken. (…)
(…) in [mijn] verklaring [Hof: van 20 oktober 2014] (is) de opmerking weggevallen dat deze vier automaten nooit in mijn bezit zijn geweest (…).”
Tot de gedingstukken behoort een rapport van [F] accountants & belastingadviseurs (hierna: het rapport [F] ) van 24 oktober 2014 van “feitelijke bevindingen inzake de raming van de financiële schade die [belanghebbende] heeft geleden als gevolg van de invoering van de kansspelbelasting per 1 juli 2008 voor de opbrengst van kansspelautomaten”.
Het rapport [F] bevat een financiële analyse van de kernelementen van de jaarrekeningen van belanghebbende over de jaren 2007 tot en met 2012 waarbij het belastingregime zoals dat gold tot 1 juli 2008 (het ‘OB-regime’) wordt afgezet tegen het belastingregime zoals dat geldt na 1 juli 2008 (het ‘KSB-regime’). In de analyse zijn de onderhavige naheffingsaanslagen niet meegenomen. Het doel van het rapport is te komen tot een (voorlopige) raming van de financiële schade voor belanghebbende als direct gevolg van de invoering van de KSB per 1 juli 2008; daarbij is getracht een causaal verband te vinden tussen de invoering van de KSB en de financiële schade.
In het rapport [F] is het netto omzetverlies over de jaren 2008 (tweede helft) tot en met 2012 berekend op € 110.724 en de ‘buitensporige last’ vóór vennootschapsbelasting op € 125.099 en na vennootschapsbelasting en rentederving op € 112.271.
De resultaten van belanghebbende over de genoemde jaren bedragen in het KSB-scenario (d.i. conform de jaarrekeningen van belanghebbende) in totaal -/- € 33.981 en bij voortzetting van het OB-regime (derhalve) € 78.290 (met alleen 2010 als licht verliesjaar). Het bruto omzetverlies voor de jaren 2009 tot en met 2012 is berekend op respectievelijk 15%, 14%, 13% en 12% ofwel in totaal op € 113.936.
Vermeld is voorts dat geen rekening is gehouden met de effecten, voor zover van toepassing, van het eveneens per 1 juli 2008 ingevoerde rookverbod, van de economische crisis en van de “door de wetgever ingevoerde/aangekondigde ‘compenserende maatregelen’”. Opgemerkt wordt dat uit de herberekening van de exploitatie bij het OB-regime volgt dat de omzet in het onderzochte tijdvak eveneens daalde, waardoor aannemelijk lijkt dat deze mede is veroorzaakt door het rookverbod en de economische crisis. [F] concludeert dat de lagere exploitatieresultaten en de daardoor geleden financiële schade (invloed op het resultaat en het eigen vermogen) vooral betrekking hebben op een daling van de netto omzet en dat de overige componenten die zijn beoordeeld (zoals de kostprijs van de omzet, de overige bedrijfskosten en de afschrijvingen) slechts beperkt door de invoering van de KSB zijn beïnvloed.
[G] (hierna: [G] ) heeft in opdracht van [H] (hierna: [H] ) onderzoek gedaan naar de effecten van de invoering van het KSB-regime. Haar desbetreffende rapport van 27 november 2007 is bijgewerkt in het rapport “Speelautomaten Kengetallenonderzoek 2012” van 21 december 2012.
Samengevat zijn in het laatste rapport de volgende gegevens opgenomen:
( a) De totale bruto omzet in de sector laat een gemiddelde krimp zien van 0,4% per jaar tussen 2005 en 2011. Deze daling is voornamelijk terug te zien in 2008 tot 2011, in welke periode de sector 5% daalde. De bruto omzet kansspelsector is cumulatief met ongeveer 15% gekrompen tussen 2008 en 2011.
( b) Horeca-exploitatie heeft een bruto omzetdaling getoond van jaarlijks gemiddeld 3,9% tussen 2005 en 2011, met de sterkste daling na 2008, waar de bruto omzet in de horeca daalde met 20%. De daling van het aantal automaten was sterker dan de omzetdaling. Geconcludeerd mag worden dat de volumedaling deels is gecompenseerd door de opbrengst per automaat.
( c) De winstgevendheid van de sector staat sinds 2008 sterk onder druk. In 2005 kende 45% van de ‘steekproef’ exploitanten nog winstmarges van boven 10%, in 2011 is 45% van de ‘steekproef’ exploitanten verlieslatend.
( d) [G] trekt de conclusie dat de totale winstdaling (circa € 100 miljoen) tussen 2007 en 2010 voor 75% is te verklaren door belastingmaatregelen, te verdelen in 60% verhoging output-belasting (KSB) en 15% verlies OB-vooraftrek en OB-herzieningskosten. De invoering van het KSB-regime had een totaal effect van 8%-10% per jaar op de ‘netto omzet horeca’. In de horeca is de additionele belastingdruk meer dan 100% van de winst voor belasting uit 2007.
Daarnaast heeft een verslechtering in de inworp in de sector (verslechtering economische klimaat en ingevoerde rookbeleid) geleid tot een extra druk op de winstgevendheid van circa € 43 miljoen.
In april 2012 is door de Belastingdienst een “Verslag van bevindingen kansspel-automatensector” (hierna: het Verslag KSB) aan de staatssecretaris van Financiën uitgebracht over de gevolgen voor de branche van de wijzing van het OB-regime naar het KSB-regime. Het onderzoek heeft zich, zo vermeldt het Verslag KSB, “beperkt tot een zo goed mogelijke inschatting van deze gevolgen en besteedt daarnaast aandacht aan een aantal aspecten die tijdens de parlementaire behandeling [Hof: van de te dezen relevante wijzigingen in de Wet OB en de Wet KSB] en het overleg met de branche naar voren zijn gebracht”. Het onderzoek beslaat de periode tot en met juni 2011 en gaat als referentiekader uit van de onderzoeksgegevens van [G] over 2006.
Met betrekking tot het onderwerp “Aanpassing exploitatieovereenkomsten” is in het Verslag KSB het volgende vermeld:
“Tijdens de met de branche gevoerde gesprekken en ook tijdens de parlementaire behandelingen is herhaaldelijk ter sprake gebracht dat de gewijzigde wetgeving tot problemen tussen exploitanten en mede-exploitanten (opsteller) zou leiden. Lopende contracten moesten namelijk worden opengebroken op het punt van de verdeling van de bruto spelopbrengst en de door de exploitanten te betalen kansspelbelasting. (…) In een kort geding van een opsteller (eiser) tegen een exploitant, waarbij in geschil was of de exploitant eerst de kansspelbelasting mag afzonderen alvorens de resterende opbrengst te verdelen, heeft de rechtbank (Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 5 november 2008, zaaknummer KG ZA08-664 ()) de eiser in het ongelijk gesteld. Na deze uitspraak heeft de wijze van herverdeling van de opbrengst niet meer tot noemenswaardige problemen binnen de branche geleid. Volgens vertegenwoordigers van de [H] hebben exploitanten uit bedrijfs-economische overwegingen in veel gevallen afgezien van procedures tot aanpassing van het door de opstellers te ontvangen aandeel in de opbrengst.”
Omtrent het aantal faillissementen binnen de kansspelautomatenbranche vermeldt het Verslag KSB dat er in de periode juli 2008 tot en met juni 2011 relatief gezien sprake is van een gering aantal faillissementen: 11 van de ruim 600 exploitanten van speelautomaten is failliet gegaan, waarvan één in juli 2008 en één vanwege omstandigheden in de gemeentelijke ruimtelijkeordeningssfeer; vier exploitanten bezaten wel een vergunning maar geen kansspelautomaten meer; de vijf overige exploitanten bezaten gezamenlijk slechts 35 speelautomaten en worden als (zeer) kleine ondernemers gekwalificeerd.
Als overige voor de branche relevante aspecten worden in het Verslag KSB genoemd en besproken: economische en maatschappelijke ontwikkelingen (rookverbod, economische crisis, toelating kansspelautomaten, plaatsing (nieuwe) kansspelautomaten), kredietrisico’s binnen de branche, buitenlandse aanbieders, aanbod via internet, nieuwe kansspelheffing(en) en bedrijfseconomische aspecten.
3 Geschil in hoger beroep
In hoger beroep is, wat de toepassing van de nationale wet- en regelgeving betreft, alleen nog (subsidiair) in geschil of van de 17 (respectievelijk, vanaf september 2008: 16) in de naheffingsaanslagen betrokken speelautomaten er 4 (respectievelijk 3) niet in eigendom waren van belanghebbende. Bij de bewijslastverdeling ter zake van dit geschilpunt is in het bijzonder ook in geschil of de omkering en verzwaring van de bewijslast moet worden toegepast, zoals de inspecteur heeft gesteld.
Voorts doet belanghebbende ook voor het Hof (primair) een beroep op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM en het Eerste Protocol EVRM), waarbij in geschil is (i) of de onderhavige naheffingsaanslagen betreffende de casino-automaten voor belanghebbende een ‘individuele buitensporige last’ opleveren, dan wel (ii) of het gewijzigde regime van de KSB voor de gehele bedrijfsvoering van belanghebbende, omvattende zowel casino- als horeca-automaten, een ‘individuele buitensporige last’ vormt.
Op grond van dit beroep verzoekt belanghebbende het Hof om de naheffingsaanslagen te vernietigen en haar op de voet van artikel 8:73 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een schadevergoeding van € 152.996 toe te kennen.