Gerechtshof Amsterdam, 12-03-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:811, 13/00455

“2.1. Op 30 december 2010 is het Besloten Fonds voor Gemene Rekening [a-fonds] (hierna: het fonds) opgericht. Eiser heeft daarin een participatie verkregen van 12,45% (715.694 participaties met een waarde per participatie van $ 1). De overige participanten (hiernatezamen met eiser ook te noemen: de participanten) zijn [B bv] (3.963.306 participaties), [C bv] (1 participatie) (hierna: de beheerder), [CC] (196.980 participaties), [E] (196.980 participaties), [DD] (196.980participaties), [O] (65.660 participaties), [P] (115.400 participaties), [Q] (115.400 participaties), [AA] (119.501 participaties) en [BB] (64.347 participaties). Het totale

fondsvermogen bedraagt $ 5.750.250 (€ 4.378.807).

“FONDSVOORWAARDEN

[a-fonds]

DE ONDERGETEKENDEN:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:

[C bv] , statutair gevestigd te [plaats R] (…), hierna ook te noemen: “beheerder” of “[C bv]”;

2.a de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:

[B bv] , statutair gevestigd te [Y] (…), hierna ook te noemen [B bv];

2.b de natuurlijke personen als genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst wordt gehecht;

[C bv], [B bv] alsmede de natuurlijke personen als genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst wordt gehecht hierna ieder voor zich ook te noemen: “participant” en allen tezamen ook te noemen: “participanten”;

IN AANMERKING NEMENDE:

(…)

C. dat de participanten in de vorm van een besloten fonds voor gemene rekening een onderneming gaan uitoefenen die ten doel heeft het voor rekening en risico van de participanten exploiteren van een koopcontract en van het schip - nadat het schip is opgeleverd - - teneinde de participanten in de baten en lasten te doen delen;

D. dat eveneens bij akte de dato heden een Memorandum of Agreement zal worden gesloten tussen [D bv] als verkoper, het Fonds als Koper en de beheerder als juridisch eigenaar terzake het [ms N], zulks voor een koopsom van USD 48.000.000;

E. dat eveneens bij akte de dato heden [D bv] een lening zal verstrekken ter grootte van USD 500.000 respectievelijk USD 20.400.000 aan het Fonds;

F. dat de beheerder hierbij de voorwaarden en bepalingen die van toepassing zijn op het fonds, de aan de deelname van de participanten in het fonds (de participaties) verbonden rechten en verplichtingen wenst vast te leggen;

(…)

Begripsbepalingen

Artikel 1

1. Tenzij anders blijkt en naast de elders in de fondsvoorwaarden opgenomen definiëring, wordt in de fondsvoorwaarden verstaan onder:

“beheerder”: de beheerder van het fonds, zijnde [C bv], statutair gevestigd te [plaats R];

“bewaarder”; de bewaarder van het fonds, zijnde [C bv], statutair gevestigd te [plaats R];

(…))

“fonds”: het besloten fonds voor gemene rekening, genaamd [a-fonds]

, welk fonds tot doel heeft het voor rekening en risico van de participanten van het fonds exploiteren van de contracten en van het schip - nadat het schip is opgeleverd - teneinde de participanten in de baten en lasten te doen delen;

“fondsvermogen”; het eigen vermogen van het fonds, dat wil zeggen het saldo van de waarde van de bezittingen en van de schulden van het fonds;

“fondsvoorwaarden”; de onderhavige voorwaarden en bepalingen met betrekking tot het fonds, met inachtneming van alle wijzigingen die daarin te eniger tijd mochten worden aangebracht;

(…)

5. De fondsvoorwaarden zijn van toepassing op de rechtsverhouding tussen de beheerder en een participant, en creëren geen overeenkomst tussen de participanten onderling en beogen niet (anderszins) samenwerking tussen de participanten. De fondsvoorwaarden behelzen tevens de voorwaarden waaronder de bewaarder de goederen van het fonds beheert en bewaart.

Naam en zetel

Artikel 2

1. Het fonds is genaamd: [a-fonds].

2. Het fonds is gevestigd ten kantore van de beheerder.

Status

Artikel 3

Het fonds is:

(…)

b. geen commanditaire vennootschap, vennootschap onder firma of maatschap.

Doel en exploitatiebeleid

Artikel 4

1. Het fonds heeft tot doel het voor rekening en risico van de participanten exploiteren van de

contracten en - na oplevering - van het schip, teneinde de participanten in de baten en lasten te

doen delen.

2. Het management en het exploitatiebeleid worden gevoerd en bepaald door de beheerder.

(…)

Beheer

Artikel 7

1. Het beheer over het fonds wordt gevoerd door de beheerder. De beheerder is bevoegd haar taken geheel of gedeeltelijk te doen uitoefenen door één of meer door haar te benoemen derden, in het bijzonder aan de besloten vennootschappen [D bv] en [F bv], beiden statutair gevestigd te [plaats R].

2. Uitbesteding van taken tast de verantwoordelijkheid van de beheerder niet aan.

3. De beheerder treedt bij het beheer van het fonds op in het belang van de participanten.

Beheerstaken

Artikel 8

1. De beheerder is belast met:

a. het voor rekening en risico van het fonds innen van de bedragen die de participanten dienen in te brengen in het fonds en het aanwenden van die gelden voor de verwerving van het schip voor rekening en risico van het fonds;

b. het voor rekening en risico van het fonds in stand houden van het koopcontract ter zake van het schip, alsmede het voor rekening en risico van het fonds aangaan en in stand houden van de overige contracten;

(…)

Een en ander met inachtneming van het bepaalde in de fondsvoorwaarden.

De beheerder zal de exploitatie van het schip managen, een en ander voor rekening en risico van het fonds en met inachtneming van het bepaalde in de fondsvoorwaarden.

2. De beheerder behoeft de goedkeuring van de vergadering van participanten voor het nemen van besluiten die strekken tot het verrichten en/of het aangaan van de volgende (rechts)handelingen:

a. het verkrijgen, vervreemden en bezwaren van schepen, zulks met uitzondering van hetgeen is overeengekomen en bepaald in de Participation and Shareholders Agreement met betrekking tot (i) het verwerven (in economische zin) van het schip;

(ii) het aangaan van één of meer geldleningsovereenkomsten, zulks in verband met de financiering van dit schip, en te dien einde, tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van de geleende gelden, dit schip ten behoeve van de geldverstrekker(s) te belasten met één of meer hypotheken, één en ander onder zodanige bepalingen en bedingen als door de beheerder met de desbetreffende geldverstrekker(s) zijn of zullen worden overeengekomen, één en ander in de ruimste zin van het woord en (iii) de hierna onder e. vermelde charter- en poolovereenkomsten;

(…)

3. De beheerder heeft, onverminderd haar bevoegdheden als bedoeld in lid 1 van dit artikel, en voor zover toepasselijk in afwijking van lid 2 van dit artikel, geen goedkeuring nodig van de vergadering van participanten voor besluiten die strekken tot het verrichten en/of het aangaan van de volgende (rechts)handelingen:

a. het aangaan van de huidige charter- en de poolovereenkomst met de [ms G], de [ms H] en de [ms I];

b. het laten verrichten van reparaties en groot periodiek onderhoud aan schepen welke in

(economische) eigendom toebehoren aan de vennootschap;

c. het afwikkelen van schades en claims veroorzaakt door/aan casu quo verband houdende met het schip van het fonds;

d. de bezwaring van (de economische eigendom van) het schip terzake van het

financieringsarrangement overeenkomstig hetgeen daaromtrent is overeengekomen en bepaald in de Participation and Shareholders Agreement;

e. het aangaan van (een) overeenkomst(en) van geldlening die de beheerder op marktconforme

voorwaarden sluit, alsmede het opnemen van gelden, voorzover binnen de uitoefening van het bedrijf van het fonds gebruikelijk;

f. het gebruik maken van een aan het Fonds verleend bankkrediet;

g. het berusten in rechtsvorderingen of het voeren van processen, zowel eisend als werend,

behoudens voor zover het betreft rechtsvorderingen en processen welke nodig zijn voor de normale bedrijfsvoering;

h. het doen van (des-)investeringen wanneer daarmede een bedrag van meer niet dan

vijfhonderdduizend euro (€ 500.000,00) is gemoeid.

4. Onverlet de bevoegdheden van de beheerder als bedoeld in lid 1 van dit artikel en het bepaalde in lid 3 van dit artikel, zal de beheerder de participanten steeds tijdig vooraf informeren over de door hem voorgenomen (rechts-) handelingen als bedoeld in lid 1 en lid 3 van dit artikel Informatieverstrekking alleen aan participant [B bv] is in dit verband toereikend.

5. De participanten zijn niet aansprakelijk voor enige schade die is veroorzaakt doordat de beheerder in diens verantwoordelijkheden tekortschiet.

(…)

Fondsvermogen, participaties en register van participanten

Artikel 9

1. Het fondsvermogen is verdeeld in participaties.

2. Iedere participatie geeft recht op een evenredig deel van het fondsvermogen, naar rato van het daarop gestorte bedrag en is niet overdraagbaar of vatbaar voor bezwaring zonder voorafgaande toestemming van alle participanten. Deze toestemming behoeft niet actief te worden verleend, maar kan ook plaatsvinden op een passieve wijze als bedoeld in onderdeel 3 van het besluit van de Minister van Financiën de dato 11 januari 2007, nr. CPP2006/1870M (Staatscourant 2007, 15). Onverminderd het bepaalde in artikel 8 lid 4 zijn de participanten naar rato van het op een participatie gestorte bedrag aansprakelijk jegens het fonds voor de verplichtingen van het fonds.

(…)

Toepasselijkheid van de fondsvoorwaarden

Artikel 17

1. De participanten worden geacht kennis te dragen van en zich te onderwerpen aan de

fondsvoorwaarden.

2. De beheerder noch de bewaarder is bevoegd een participant jegens een derde te verbinden,

behoudens voor zover uit de fondsvoorwaarden respectievelijk de Participation- and Shareholders Agreement, alsmede de daarin vermelde overeenkomsten, anders blijkt.

(…)

HOOFSTUK II

AANVAARD1NG FONDSVOORWAARDEN

1. Voor zover nodig of vereist aanvaardt de beheerder respectievelijk iedere participant alle rechten die voor de beheerder respectievelijk iedere participant voortvloeien uit de fondsvoorwaarden

2. Voor zover nodig of vereist verplicht de beheerder respectievelijk iedere participant zich tot

nakoming van alle verplichtingen die voor de beheerder respectievelijk iedere participant

voortvloeien uit de fondsvoorwaarden.

(…)

“IT IS HEREBY AGREED as follows:

(…)

9. MISCELLANEOUS

(…)

The Parties do not intend this Agreement to constitute a partnership.

Except to the extent necessary for the exercise of its rights and remedies and the performance of its obligations under the Operational Documents, no Party hereto will itself use or intentionally disclose or permit its agents to disclose, directly or indirectly, any information obtained from any of the Parties hereto or in connection herewith or any portion of any Operational Document not required by law to be filed with a public authority or otherwise made available for public inspection, and will use all reasonable efforts to have all such information kept confidential; provided that each Party may use, retain and disclose any such information to (i) its counsel, public accountants and other advisors or (ii) to any governmental agency or instrumentality or other supervisory body requesting such disclosure and otherwise as required by law.”

“Memorandum of Agreement

The undersigned:

1. [D bv], (…) hereinafter referred to as “the Seller”;

and:

2. [C bv], (…) hereinafter referred to as “the

Manager”;

3. [a-fonds], a closed end common fund (fonds voor gemene

rekening), formed by the persons [C bv], [B bv] and the persons reflected in Annex 1 hereto, hereinafter: “the Buyer”;

Whereas:

A) The Seller has, as a buyer, bought from the [Bedrijf L] of [Bedrijf M] (“the Builder”) a single screw, diesel driven, ocean going bulk carrier of about 57.000 metric tons (“the Vessel”), in accordance with the shipbuilding contract attached as Annex 2 (“the Contract”);

B) The Buyer will be the beneficial owner (economische eigenaar) of the Vessel, whereas the Manager will be the legal owner;

(…)

Have agreed as follows:

Article 1 Sale

The Buyer hereby buys from the Seller, just as the Seller hereby sells to the Buyer, the Vessel

(…)

[2].1 The Vessel will be legally transferred and delivered to the Manager and beneficially (economisch) to the Buyer on 31 of March 2011 ultimately 15 of September 2011. The aforementioned date or any earlier date hereinafter called “the Delivery Date”.

(…)

Article 3 Price

The price will be paid by the Buyer to the Seller in the following manner:

(i) a prepayment of USD 20,400,000 on or before December 31st, 2010, by transferring said amount into the bank account of the Seller at the [V-bank],

(ii) a payment of USD 22,600,000 on the Delivery Date by transferring said amount into the bank account of the Seller at the [V-bank]

(iii) conversion of a part of the purchase price in the amount of USD 5.000.000 into a loan of the same amount, which will be granted by the Builder and/or the Seller to the Fund.

“LOAN AGREEMENT

The undersigned

1 [D bv] (…) hereinafter refer to as “the Lender”

and

2 [a-fonds], (…) hereinafter referred to as “the Fund” or “the Borrower”, represented by its manager (beheerder) [C bv], (…),

Whereas

A) The Borrower has purchased from the Lender (…) (“the Vessel”) (…) for a purchase price of $ 48,000,000 (“the Price”),

B) The [V-bank] (…) shall enter into a loan agreement with the Borrower and the Fund with respect to a financing of $ 38,000,000 as has the Yard committed itself to a loan of $ 4,500,000 committed,

C) Subsequently the Lender has declared himself willing to convert a part of the purchase price in the amount of $ 500,000 into a loan to the Borrower,

D) Pursuant to the MOA concluded between the Lender as a Seller and the Borrower as a Buyer, the Borrower has to pay part of the purchase price in the amount of $ 20,400.000 ultimately on or before December 31st, 2010

E) Lender is willing to lend to the Borrower an amount of $ 20.400.000 in order to enable the Borrower

to pay the first part of the purchase price,

(…)

Have agreed as follows:

Article 1 Loan

The Lender hereby ends to the Borrower, which loan the Borrower hereby accepts, a loan in the amount of $ 20,400,000 (“Principal Amount”) upon and subject to the terms and conditions of this agreement.

(…)

Article 3 Repayment

The Loon shall be repaid in full ultimately on the Delivery Date as defined in the MOA.

(…)

“VASTSTELLING ECONOMISCHE EIGENDOM

[a-fonds]

DE ONDERGETEKENDEN:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:

[C bv]., (…);

deze vennootschap hierna ook te noemen: “beheerder” of [C bv];

2. het fonds, oftewel [C bv], [B bv] alsmede de natuurlijke personen (…):

IN AANMERKING NEMENDE:

(…)

F. dat de beheerder en de participanten in het fonds hierbij de onderlinge verhouding vast wensen te leggen terzake voornoemd Memorandum of Agreement alsmede de hiervoor genoemde leningen tezamen te noemen de contracten, welke [C bv], [B bv] alsmede de natuurlijke personen (…) gehecht wensen te aanvaarden;

EN VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

Juridische en economische eigendom

Artikel 1

1. Bij oplevering van het schip zal dit in juridische (goederenrechtelijke) zin aan de

Beheerdertoebehoren en te diens name worden teboekgesteld; terwijl de economische eigendom daarvan (…) zal berusten bij het fonds (…) onder de verplichting voor het fonds(…) om alle verplichtingen uit de contracten - zowel reeds vervallen als thans opeisbare als toekomstige verplichtingen – voor haar rekening te (zullen) nemen, waaronder begrepen:

(i) de verplichting tot aanbetaling van 42,5% van de totale bouwsom van het schip in 2010 en

(ii) de verplichting tot aanbetaling van 42,5% van de totale bouwsom van het schip in 2011, en

(iii) de verplichting het resterende deel van de totale bouwsom uiterlijk bij oplevering van het schip te betalen, een en ander zonder vergoeding van rente, welke verplichtingen hierbij door het fonds (…) wordt caso quo zal worden aangenomen en wordt casu quo zal worden aanvaard.

2. Het risico van de contracten gaat over op het fonds (…) die alle rechten daaruit (zal/zullen)

aanvaardt/aanvaarden. Het fonds (...) verbindt/verbinden zich om alle daaruit voortvloeiende verplichtingen en als eigen schulden te zullen voldoen. Tot de contracten behoren de door de beheerder tijdens de bouw van het schip benodigde verzekering(en).

3. De beheerder draagt bij dezen over aan het fonds (…) die reeds nu voor als dan

aanvaardt/aanvaarden alle rechten die de beheerder als eigenaar in juridische zin

van het koopcontract casu quo van het schip in aanbouw kan ontlenen aan de hiervoor bedoelde verzekeringen.

4. De contracten (en alle daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen) worden aan het fonds (…) in bezit en genot geleverd en door het fonds aanvaard.

levering

Artikel 2

1. Alle baten en lasten met betrekking tot het schip zelf zullen vanaf de oplevering ten behoeve respectievelijk ten laste van komen van het fonds (…).

2. Het schip zal te allen tijde het juridische (goederenrechtelijke) eigendom van de beheerder blijven, doch deze verbindt zich jegens het fonds (…) om het schip op eerste verzoek van het fonds, oftewel de gezamenlijke participanten, aan deze of aan een door deze aan te wijzen derde over te dragen.

Overgang van rechten en aanspraken

Artikel 3

1. De beheerder en de participanten stellen vast dat eerst met de overdracht in juridische zin van het schip aan het fonds (…) dan wel aan een derde, alle rechten van vrijwaring en andere rechten (…) zullen overgaan.”

“ESCROW AGREEMENT

The undersigned:

(1) [D bv], (…) hereinafter referred to as [D bv];

(2) [C bv]., (…) hereinafter referred to as [C bv]

;

(3) the persons as listed in the overview, attached to this Agreement as Annex 1, together with

[C bv], hereinafter referred to as the Participants or the Fund;

(4) [EE], civil-law notary in [Plaats S], (…) hereinafter referred to as the Escrow Agent;

whereas:

(…)

• in connection with the above [C bv] on behalf of the Fund shall pay an amount of USD 5.750.250 into the account of [D bv];

(…)

have agreed as follows:

(…)

Article 2

Opening the Escrow Account

1. On the Signing Date [D bv] shall transfer an amount of USD 5.750.250 into the Escrow account (…).

(…)

Article 3

Release of the Escrow Amount

[D bv], [C bv] and the Fund have agreed to authorise the Escrow Agent to pay the Escrow Amount in full:

( i) into the account of [D bv] (so designated by [D bv]) upon Delivery of the Vessel, on the condition that the Vessel will ultimately be delivered on 15 September 2011; or

(ii) into the account of the Fund (so designated by [C bv]) in the event that the Vessel has not been delivered to the Fund (as beneficial owner) and [C bv] (as legal owner) ultimately on 15 September 2011.”

De [V-bank] (hierna: de bank) heeft voor de financiering van het schip (in aanbouw) ten behoeve van de verwervingskosten door [D bv] en de opvolgende aankoop en verwerving van de economische eigendom door het fonds en de juridische eigendom door de beheerder een hypothecaire lening verstrekt van $ 38.000.000. Met dagtekening 30 december 2010 heeft de bank aan de participanten van het fonds een brief doen toekomen met de volgende inhoud:

We, The [V-bank] — herewith confirm that we will under the terms and conditions — still to be agreed - which are usual for this kind of transactions including but not limited to: adequate documentation, security and fees, make available to [C bv] (Beheer) acting on behalf of (i) itself and (ii) in its capacity of Manager (beheerder) for [the] closed end common fund (fonds voor gemene rekening) [a-fonds] (“the Fund”) a loan in the amout of $ 38.000.000 in order to meet Beheers obligations with respect to the paying of the purchase price for the Vessel [ms N] (Vessel) under die MOA dated 30th of December 2010 and entered into between Beheer as a buyer and [D bv] as a seller. Part of the Loan will be the following or similar [limited] - recourse clause:

“If and insofar the Fund is in anyway in default in its obligations under the Loan, the Lender will only have recourse against the Fund and the Beheer as well as the security to be provided for the Loan. If and insofar the aforesaid security, the assets of the Fund and the Beheer are insufficient to repay the Loan in full, the lender waives its right of recourse against the assets of the participants of the Fund to the extent exceeding the assets of the Fund”

“[V-bank] - [Plaats T],

- nachstehend “Bank” oder “[V-bank]” genannt -

der [D bv], [plaats R], der [C bv]

, [plaats R] (nachstehend “beheermaatschappij” genannt), und dem [a-fonds] (nachstehend zusammen mit der

Beheermaatschappij ,,Darlehensnehmer 1” und zusammen mit der Bestellerin ,,Darlehensnehmer” genannt) zweckgebunden zur teilweisen Finanzierung der Anschaffungskosten für das Schiff ein erststelliges Schiffshypothekendarlehen von bis zu

USD 38.000.000 (in Worten: United States Dollar achtunddreißig Millionen)”

“Hierbij de afspraak die met de charteraar [FF] is gemaakt. Het maken van dergelijke afspraken gebeurt meestal via een broker (…). [ms G] en [ms N]: charter 21.500 voor drie jaar vast, daarnaast een optie voor jaar vier tegen 22,500 en voor jaar vijf ook tegen 22,500. (…)De bank heeft deze charters goedgekeurd.De schepen worden gepoold, waarbij ze in de pool komen zodra een schip wordt opgeleverd. In de situatie dat alle schepen in de pool zitten, bedraagt de charteropbrengst per schip zodoende 20,500.”

Tot de stukken behoort een kopie van een artikel van 12 november 2014 uit NRC Handelsblad waarin onder meer is vermeld:

“Staatssecretaris Eric Wiebes (…) heeft de Tweede Kamer gisteren onvolledig geïnformeerd. Hij noemde het ‘prematuur’ te concluderen dat bedrijven fiscale regels overtraden bij het investeren in zeeschepen. Maar de Belastingdienst heeft die conclusie al wel getrokken. Dit blijkt uit interne documenten van de fiscus, die NRC Handelsblad bezit. Daarin stelt ze op basis van eigen onderzoek dat Nederlandse bedrijven de maatregel ‘veelvuldig’ hebben gebruikt voor ‘oneigenlijke doeleinden’. (…)Bedrijven mochten investeringen in onder meer zeeschepen vanaf 2009 versneld afschrijven, waarmee een forse aftrekpost werd gecreëerd. De fiscus keurde de meeste transacties vooraf goed. Later meende de dienst dat de bedrijven zich toch niet aan afspraken hielden en startte een groot onderzoek.In een interne rapportage van de fiscus over het onderzoek staat dat in heel het land ‘vergelijkbare constructies’ zijn opgezet, die ‘in essentie’ overeenkomen: ‘Het in twee jaar wegpoetsen van winsten door te doen alsof men een grote investering heeft verricht.’”