Gerechtshof Amsterdam, 21-03-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1500, 16/00289
Gerechtshof Amsterdam, 21-03-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1500, 16/00289
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 21 maart 2017
- Datum publicatie
- 26 april 2017
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2017:1500
- Formele relaties
- Na verwijzing door: ECLI:NL:HR:2016:1267
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2018:8
- Zaaknummer
- 16/00289
Inhoudsindicatie
Art. 228 Gemeentewet. In het verleden gemaakte afspraken staan niet aan heffing van precariobelasting vanaf 2012 in de weg. Met haar stelling dat zij niet de belastingplichtige is in de zin van de Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting 2012, treedt belanghebbende, die deels van feitelijke aard is, buiten de rechtsstrijd zoals deze na verwijzing is afgebakend.
Uitspraak
kenmerk 16/00289
21 maart 2017
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van
[X] N.V. te [Z] , belanghebbende,gemachtigde: mr. E.E. Troll (Allen & Overy) te Amsterdam,
tegen de uitspraak van 7 mei 2014 in de zaak met kenmerk UTR 13/2447 van de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de heffingsambtenaar van de gemeente Gooise Meren (rechtsopvolger van de gemeente Naarden),
de heffingsambtenaar.
1 Ontstaan en loop van het geding
De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 30 september 2012 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 juni 2012 tot 1 januari 2013 een voorlopige aanslag precariobelasting opgelegd van € 414.540.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 26 maart 2013, de voorlopige aanslag gehandhaafd.
Het tegen deze uitspraak ingestelde beroep heeft de rechtbank in haar uitspraak ongegrond verklaard.
Op het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn uitspraak van 1 september 2015, nr. 14/00554, de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het beroep tegen de uitspraak op bezwaar gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de voorlopige aanslag vernietigd.
De Hoge Raad heeft bij arrest van 24 juni 2016, nr. 15/04492, ECLI:NL:HR:2016:1267, BNB 2016/210 (hierna: het arrest), het door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Naarden tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ingestelde beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en het geding naar het Hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.
Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld hebben partijen hun zienswijze gegeven op het arrest, belanghebbende bij brief met bijlagen van 30 augustus 2016 en de heffingsambtenaar bij brief met bijlagen van 26 september 2016.
Bij brief met bijlagen van 15 december 2016 heeft de heffingsambtenaar een nader stuk ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 januari 2017. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
Na de zitting heeft gemachtigde zich telefonisch tot de griffier gewend en – anders dan ter zitting – verklaard dat belanghebbende het nader stuk van de heffingsambtenaar van 15 december 2016 niet heeft ontvangen. Onderzoek van de griffier heeft uitgewezen dat dit stuk (abusievelijk) niet naar de wederpartij was doorgezonden. De griffier heeft dit alsnog gedaan bij brief van 11 januari 2017, waarvan een kopie is verzonden aan de wederpartij. Het Hof heeft het onderzoek heropend en belanghebbende in de gelegenheid gesteld schriftelijk op het nader stuk van de heffingsambtenaar te reageren.
Bij brief van 25 januari 2017 heeft belanghebbende gereageerd op de brief van de heffingsambtenaar van 15 december 2016. Een afschrift hiervan is bij brief van 26 januari 2017 aan de heffingsambtenaar toegezonden.
Bij brief van 23 januari 2017 heeft de heffingsambtenaar, op verzoek van het Hof bij brief van 19 januari 2017, zijn brief aan de rechtbank van 15 mei 2013 toegezonden, alsmede de bij deze brief behorende bijlagen.
Partijen hebben vervolgens toestemming gegeven om zonder nadere zitting uitspraak te doen, waarop het Hof het onderzoek heeft gesloten, waarvan bij brief van het Hof van 9 februari 2017 aan partijen mededeling is gedaan.
2 Feiten
In het arrest is omtrent de feiten het volgende vermeld:
“2.1.1. Belanghebbende exploiteert een gas- en elektriciteitsnetwerk in de gemeente Naarden. De gemeente Naarden en het [D] ( [D] ) hebben in november 1957 een regeling getroffen omtrent de wijze waarop het elektriciteitsbedrijf in de gemeente Naarden zal worden geëxploiteerd.
Op 15 maart 1999 heeft de gemeente Naarden (samen met 11 andere gemeenten) met N.V. [E] (hierna: N.V. [E] ) een overeenkomst tot verkoop van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van N.V. [F] (hierna: N.V. [F] ) gesloten (hierna: de Koopovereenkomst). Ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst exploiteerde N.V. [F] het gasnetwerk in de gemeente Naarden. Artikel 11.2 van de Koopovereenkomst luidt:
“Ieder der Verkopers [HR: de 12 gemeenten] verklaart hierbij jegens Koper om gedurende een periode van tien jaar na de Leveringsdatum het met betrekking tot door ieder van hen jegens de Vennootschap [HR: N.V. [E] ] tot aan de Leveringsdatum gevoerde beleid terzake de heffing van precariorechten, zoals vastgelegd in Bijlage 8, ongewijzigd voort te zullen zetten. Indien een Verkoper, na afloop van voormelde periode, mocht besluiten om alsnog over te gaan tot een wijziging van het jegens de Vennootschap gevoerde beleid en zodanige wijziging mocht inhouden dat (meer) precario zal worden geheven, zal het de Vennootschap alsdan vrij staan om naar haar vrije keuze de aan een dergelijke heffing verbonden lasten onverkort door te berekenen in de tarieven voor het verbruik van elektriciteit en aardgas van de afnemers welke gevestigd zijn in de gemeente van de Verkoper die tot zodanige heffing mocht zijn overgegaan of deze door te berekenen in haar algemene tarieven. De Vennootschap behoudt haar rechten om tegen een beleidswijziging als hier bedoeld en de gevolgen daarvan, op te komen.”
Ter uitvoering van de Koopovereenkomst heeft de gemeente Naarden met N.V. [F] op 25 maart 1999 een infrastructuurovereenkomst gesloten (hierna: de Infrastructuurovereen-komst). Deze overeenkomst bevat bepalingen die een nadere invulling geven aan de wijze waarop de infrastructuur ten behoeve van gas- en elektriciteitsdistributie in het verzorgingsgebied van N.V. [F] wordt geëxploiteerd. De Infrastructuurovereenkomst luidt, voor zover hier van belang:
“Artikel 1 - Rechten in verband met de exploitatie van het Distributienet
De Gemeente verleent hierbij aan [F] toestemming voor het gebruik maken van gemeentelijke gronden dan wel eigendommen van derden welke een openbare bestemming hebben, voor zover de Gemeente daarvoor op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift vergunning kan verlenen, en voor zover dat gebruik bestaat uit het (doen) aanleggen, onderhouden, in stand houden, verleggen, vervangen, aanbrengen, wijzigen, uitbreiden, exploiteren, herstellen en verwijderen van (onderdelen van) het Distributienet, onder de voorwaarden als vervat in alle ter plaatse toepasselijke voorschriften, opgenomen in relevante wet-, en regelgeving, zoals van tijd tot tijd al dan niet gewijzigd van kracht.
(…)
Artikel 6 - Slotbepalingen
Behoudens de relevante bepalingen uit de Koopovereenkomst, vormt deze Overeenkomst de volledige overeenkomst tussen de Gemeente en [F] terzake het Distributienet. Partijen bij deze Overeenkomst erkennen dat, in geval van enige tegenstrijdigheid tussen de bepalingen uit de Koopovereenkomst en deze Overeenkomst, de bepalingen van de Koopovereenkomst voorrang zullen hebben.
(…)
[F] is gerechtigd deze Overeenkomst zonder voorafgaande toestemming en/of medewerking van de Gemeente aan een andere vennootschap binnen de [E] groep of binnen een groep waartoe [E] zelf behoort ofte enige tijde zal behoren, over te dragen. Van zodanige overdracht zal [F] en/of [E] de Gemeente in kennis stellen.”
Op 23 mei 2012 heeft de raad van de gemeente Naarden vastgesteld de Verordening precariobelasting 2012 (hierna: de Verordening). De Verordening luidt, voor zover hier van belang:
“Artikel 2. Belastbaar feit Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening.
Artikel 3. Belastingplicht1. De precariobelasting wordt geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft (…)Artikel 4. VrijstellingenDe precariobelasting wordt niet geheven ter zake van het hebben van:
(…)c. voorwerpen, welke op grond van een wettelijk voorschrift, een overeenkomst of anderszins moeten worden gedoogd;(…)”
Met het oog op de beoordeling van het geschil na verwijzing voegt het Hof hier de volgende feiten aan toe.
Burgemeester en Wethouders van de gemeente Naarden (hierna: het College) en de directie van het [D] (hierna: [D] ) hebben op 20/30 november 1957 een regeling getroffen omtrent de wijze waarop het elektriciteitsbedrijf in de gemeente Naarden zal worden geëxploiteerd (hierna: de Regeling). In de Regeling is onder meer het volgende vermeld:
“RegelingDe Burgemeester en Wethouders der Gemeente Naarden (hierna aangeduid met “de Gemeente”) enerzijds en de [D] anderzijds zijn ter regeling van de verhouding tussen de Gemeente en het [D] , onverminderd hetgeen bij of krachtens wettelijke regeling, de aan de Provincie Noordholland verleende Rijksconcessie of bij bijzondere overeenkomsten dienaangaande is of zal worden bepaald, het navolgende overeengekomen omtrent de wijze, waarop het electriciteitsbedrijf in de Gemeente zal worden geëxploiteerd. Artikel 1.Het [D] is gerechtigd om de op de datum van het ondertekenen dezer regeling in, op of over de wegen, straten, pleinen, wateren en andere eigendommen, toebehorende aan of staande onder beheer van de Gemeente, aanwezige electriciteitswerken, werken voor telefonische gemeenschap daaronder begrepen, daarin, daarop of daarover te hebben, in stand te houden, te vernieuwen en daarvan of daaruit te verwijderen en na gehouden overleg met en volgens aanwijzing van de Gemeente de door het [D] gewenst nieuwe werken daarin, daarop of daarover aan te leggen, te hebben, in stand te houden en te vernieuwen en daarvan of daaruit, te verwijderen, zonder dat daarvoor enige andere vergoeding verschuldigd zal zijn dan die, bedoeld in de volgende alinea en in artikel 3 van deze regeling. Het [D] is daartegenover verplicht, alle schade te vergoeden, die als gevolg van het gebruik, dat van bovenvermelde bevoegdheid wordt gemaakt, aan de werken en eigendommen der Gemeente mocht worden toegebracht. (…) Artikel 7.Deze regeling eindigt van rechtswege op het tijdstip, waarop de aan de Provincie verleende Rijksconcessie ingetrokken of vervallen verklaard wordt dan wel vervalt, of waarop zij in die zin wordt gewijzigd, dat het gebied der Gemeente aan het concessiegebied der Provincie wordt onttrokken. (…).”
In de Infrastructuurovereenkomst is voorts het volgende opgenomen:
“OVERWEGENDE:(…)(C) Ingevolge de artikelen 9, 11.2 en 13.8 van de Koopovereenkomst is het de bedoeling van partijen bij de Koopovereenkomst (inclusief [F] ) dat na de Leveringsdatum (zoals gedefinieerd in artikel 3.2 van de Koopovereenkomst) de aanleg, instandhouding en exploitatie van het Distributienet op het grondgebied van de Gemeente aan [F] ten minste dezelfde mogelijkheden – tegen tenminste gelijkwaardige voorwaarden en condities – zal bieden tot exploitatie van haar onderneming, als in de periode voorafgaand aan de Leveringsdatum, met inachtneming van de tussen de Gemeente en [F] in laatstgenoemde periode gegroeide bestendige praktijk.(…)Artikel 1 - Rechten in verband met de exploitatie van het Distributienet
(…)
De gemeente verleent [F] hierbij het recht om onder omstandigheden die [F] daartoe redelijkerwijs nopen, zonder dat daarvoor ene vergoeding verschuldigd zal zijn, een zakelijk recht te vestigen om in, op of boven de openbare grond (onderdelen van) het Distributienet in eigendom te hebben of te verkrijgen, vervanging, verlegging en uitbreiding van het Distributienet daaronder begrepen. De kosten verbonden met het vestigen van zakelijke rechten zullen alsdan voor rekening van [F] zijn, behoudens voorzover anders is bepaald in art. 8 van de Koopovereenkomst.”
In artikel 3, tweede lid, van de ‘Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting 2012’ (de Verordening) is het volgende vermeld:
“2. In afwijking in zoverre van het eerste lid wordt, indien de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolger aangemerkt als degene bedoeld in het eerste lid, tenzij blijkt dat hij niet het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.”
In een brief van belanghebbende aan het College van 30 augustus 2016 is onder meer het volgende vermeld:
“Tussen uw gemeente en ons bedrijf bestaat sinds lang een Infrastructuurovereenkomst waarin onder meer lig- en legrechten voor onze gas- en elektriciteitsnetten zijn vastgelegd. (…) In voornoemde Infrastructuurovereenkomst is met zoveel woorden bepaald dat uw gemeente ons, indien wij dat verlangen, zonder dat daarvoor een vergoeding verschuldigd zal zijn, een zakelijk recht moet verlenen om in, op, of boven grond van uw gemeente gas- en elektriciteitsnetten en toebehoren te hebben of te verkrijgen, vervanging, verlegging en uitbreiding daaronder begrepen.(…)Hierbij delen wij u mede dat wij aanspraak maken op vestiging van dit zakelijk recht. Wij kiezen daarbij voor een recht van opstal.(…)Graag treden wij op korte termijn met u in overleg over de realisatie van ons zakelijk recht.”
Bij brief aan belanghebbende van 14 oktober 2016 heeft de gemeente als volgt op de brief van belanghebbende van 30 augustus 2016 gereageerd:
“Uit uw brief blijkt niet duidelijk namens welke vennootschap u zich tot de gemeente heeft gewend. (…) Er van uitgaande dat de overeenkomst van 25 maart 1999 de “Infrastructuurovereenkomst” is waaraan u in uw brief heeft gerefereerd, verzoek ik u mij aan te geven in hoeverre [ [G] ] (…) rechtsopvolger is van [F] en dat ook aan te tonen.Ik behoud mij intussen (…) alle rechten en weren voor.”
3 De cassatiefase
Voor het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden was onder meer in geschil of belanghebbende een beroep toekomt op de vrijstelling als bedoeld in artikel 4, onderdeel c, van de Verordening. Hierover is in het arrest het volgende overwogen:
“2.3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat uit artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst volgt dat de gemeente Naarden aan N.V. [F] – en blijkens artikel 6.4 van diezelfde overeenkomst ook aan andere vennootschappen binnen de [E] -groep – toestemming verleent om gemeentegrond te gebruiken voor het aanleggen en in stand houden van het in die overeenkomst gedefinieerde Distributienet. Volgens het Hof is niet in geschil dat de gas- en elektraleidingen waarop de onderhavige voorlopige aanslag ziet deel uitmaken van dat distributienet. Verder is niet in geschil dat belanghebbende behoort tot de [E] -groep als bedoeld in de Infrastructuurovereenkomst. Een en ander betekent dat belanghebbende met succes een beroep kan doen op de vrijstelling van artikel 4, letter c, van de Verordening, aldus nog steeds het Hof.
Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat hetgeen is opgenomen in artikel 11.2 van de Koopovereenkomst hem niet tot een ander oordeel brengt, ook niet wanneer dit artikellid wordt gelezen in samenhang met het eerste lid van artikel 6 van die overeenkomst (HR: lees: de Infrastructuurovereenkomst). Volgens het Hof is, anders dan de heffingsambtenaar blijkbaar meent, geen sprake van tegenstrijdigheid tussen artikel 11.2 van de Koopovereenkomst en artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst. Immers, artikel 11.2 van de Koopovereenkomst komt, voor zover van belang, erop neer dat de heffingsambtenaar gedurende een periode van tien jaar geen precariobelasting zal heffen met betrekking tot het distributienet en dat na ommekomst van deze periode zulks de heffingsambtenaar weer vrij staat. Deze bepaling laat onverlet dat belanghebbende een beroep kan doen op een in de Verordening opgenomen vrijstelling, aldus nog steeds het Hof.
Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd behoeft gelet op het bovenstaande geen behandeling, aldus het Hof.
De klacht komt op tegen de onder 2.3.1 en 2.3.2 weergegeven oordelen van het Hof, die erop neerkomen dat belanghebbende zich met succes op de vrijstelling van artikel 4, letter c, van de Verordening kan beroepen.
De klacht houdt allereerst in dat de in 1999 gesloten overeenkomsten, naar tussen partijen niet in geschil was, enkel betrekking hadden op het gasnetwerk, omdat het elektriciteitsnetwerk in de gemeente Naarden toen niet door N.V. [F] maar door [D] werd geëxploiteerd.
De klacht houdt voorts onder meer in dat belanghebbende niet als wederpartij van de gemeente(n) is aan te merken bij de in 1999 gesloten Koopovereenkomst en Infrastructuur-overeenkomst. Niet belanghebbende maar haar dochtervennootschappen [G] N.V. en [H] N.V. zijn als juridische eigenaren van het distributienet de rechtsopvolgers van N.V. [E] , en uit de stukken blijkt niet dat de rechten uit de Infrastructuurovereenkomst met toepassing van artikel 6.4 van die overeenkomst aan belanghebbende zijn overgedragen, aldus de klacht.
Verder richt de klacht zich onder meer tegen het onder 2.3.2 weergegeven oordeel omtrent de samenhang tussen artikel 11.2 van de Koopovereenkomst enerzijds en de artikelen 1.1 en 6.1 van de Infrastructuurovereenkomst anderzijds. Uit die samenhang volgt dat die beide overeenkomsten niet meer aan de heffing van precariobelasting in de weg staan, aangezien de daar vermelde periode van tien jaren is verstreken, aldus de klacht.
De klacht slaagt voor zover daarmee wordt opgekomen tegen ’s Hofs vaststelling dat N.V. [F] ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst in 1999 niet alleen het gasnetwerk maar ook het elektriciteitsnetwerk in de gemeente Naarden exploiteerde. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is deze vaststelling niet begrijpelijk, gelet op hetgeen blijkens de stukken van het geding door partijen in beroep en hoger beroep is aangevoerd en gelet op hetgeen het Hof overigens heeft vastgesteld. In die stukken komt tot uitdrukking dat partijen ervan uitgingen dat N.V. [F] in 1999 alleen het gasnetwerk exploiteerde. Daarmee komt de grond te ontvallen aan ’s Hofs kennelijk mede op die vaststelling voortbouwende oordeel dat de eveneens in 1999 gesloten Infrastructuurovereenkomst mede betrekking heeft op het elektriciteitsnetwerk.
Blijkens zijn hiervoor onder 2.3.1 weergegeven oordeel is het Hof ervan uitgegaan dat belanghebbende een beroep kan doen op hetgeen destijds bij de Infrastructuurovereenkomst is overeengekomen, omdat belanghebbende behoort tot de in artikel 6.4 van die overeenkomst bedoelde vennootschappen binnen de [E] ‑groep. Bedoeld artikel 6.4 houdt in dat N.V. [F] gerechtigd is de overeenkomst aan een andere vennootschap binnen de [E] -groep over te dragen. De heffingsambtenaar heeft blijkens de stukken van het geding in hoger beroep gemotiveerd betwist (i) dat belanghebbende de rechtsopvolger is van N.V. [F] en (ii) dat N.V. [F] de aan de Infrastructuurovereenkomst te ontlenen rechten aan belanghebbende heeft overgedragen. Gelet op deze gemotiveerde betwisting is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk ’s Hofs oordeel dat belanghebbende zich op de inhoud van de Infrastructuurovereenkomst kan beroepen.
Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5.1 en 2.5.2 is overwogen kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven en behoeft de klacht voor het overige thans geen behandeling. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwd onderzoek van de zaak in volle omvang.”
Voorts is in het arrest ter zake van artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst het volgende overwogen:
“2.5.4. Voor het geval in het geding na verwijzing het bepaalde in artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst een rol mocht spelen, wijst de Hoge Raad op het volgende. In artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst is bepaald dat de gemeente toestemming verleent voor het gebruik maken van gemeentelijke eigendommen dan wel eigendommen van derden die een openbare bestemming hebben, voor zover de gemeente daarvoor op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift vergunning kan verlenen. Een dergelijke bepaling moet aldus worden begrepen dat toestemming voor dit gebruik wordt verleend krachtens de in die bepaling genoemde publiekrechtelijke bevoegdheid van de gemeente ten aanzien van die voor de openbare dienst bestemde eigendommen. Een uit een zodanig gebruik van haar publiekrechtelijke bevoegdheden voortvloeiende plicht van de gemeente om de gas- en/of elektriciteitsleidingen in gemeentegrond toe te staan, brengt niet een gedoogplicht mee die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat (vgl. HR 21 januari 1987, nr. 24060, BNB 1987/104, en HR 13 augustus 2004, nrs. 37408, 37409 en 37410, ECLI:NL:HR:2004:AF7810, BNB 2004/368). Van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, is slechts sprake indien een gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.”