Gerechtshof Amsterdam, 14-06-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1816, 21/00495

1. Het Hof ziet geen aanleiding belanghebbende, die niet als (vermeend) belastingplichtige is aangemerkt maar uitsluitend geconfronteerd wordt met een ‘criminal charge’, op te dragen nader stukken over te leggen. Het is aan de inspecteur die belanghebbende een boete heeft opgelegd op overtuigende wijze aan te tonen dat de bestanddelen van het aan belanghebbende verweten feit aanwezig zijn. Het aan belanghebbende opdragen nader stukken over te leggen past niet in die bewijslastverdeling. Dat zou anders kunnen zijn indien het belastende materiaal dermate sterk is dat het op de weg van belanghebbende zou liggen om harerzijds met ontlastend materiaal te komen. Maar die situatie doet zich in dezen niet voor.

2. Het Hof vindt aanleiding de juistheid van de aan belanghebbende opgelegde boete allereerst inhoudelijk te beoordelen.

3. Het Hof stelt voorop dat het van oordeel is dat de inspecteur terecht het standpunt inneemt dat de werkelijke leiding van de Maltese vennootschappen in Nederland was gelegen en die vennootschappen als binnenlandse belastingplichtigen aan de heffing van de vennootschapsbelasting waren onderworpen.

4. De stukken van het geding bieden geen aanwijzing dat het formele bestuur van de vennootschappen enige kernbeslissing met betrekking tot de activiteiten van die vennootschappen heeft genomen. Uit de tot de stukken behorende facturen terzake van de door [X-adviseurs Malta] ten behoeve van de vennootschappen verrichte werkzaamheden komt het beeld naar voren dat slechts administratieve, ondersteunende en secretariële werkzaamheden zijn verricht en geen enkele wezenlijke inhoudelijk op de activiteiten van de vennootschappen betrekking hebbende werkzaamheid is verricht. In tegendeel, uit de stukken volgt dat zelfs voor geringe uitgaven, uitgaven die formeel ruim binnen de bevoegdheden van de formele bestuurder vielen, toestemming werd gevraagd aan Nederland. Met betrekking tot [X Ltd] komt daar nog bij dat het besluit tot vaststelling van het interimdividend over 2009 uitsluitend op instigatie van de aandeelhouders tot stand is gekomen, zonder dat terzake van de zijde van het formele bestuur van die vennootschap enig initiatief is genomen.

5. Het Hof is dan ook van oordeel dat aanvankelijk te weinig vennootschapsbelasting is geheven.

6. Het Hof waardeert de feiten anders dan de rechtbank en acht het standpunt dat de Maltese vennootschappen naar de omstandigheden beoordeeld niet in Nederland gevestigd waren naar objectieve maatstaven beoordeeld ook niet pleitbaar.

7. De inspecteur verwijt belanghebbende in dit verband het beboetbare feit van artikel 67e lid 1 AWR, te hebben medegepleegd danwel daaraan feitelijk leiding te hebben gegeven. Hij verwijt haar concreet dat: “ten onrechte geen verzoek is gedaan tot uitreiking van aangiftebiljetten, noch aangifte is gedaan of anderszins bekend is gemaakt aan de Nederlandse Belastingdienst dat vennootschapsbelasting verschuldigd was.”

8. Voor medeplegen is allereerst vereist dat sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen belanghebbende en een of meer anderen die het beboetbare feit hebben begaan én dat belanghebbende ten aanzien van het ‘gronddelict’ (het beboetbare feit van artikel 67e lid 1 AWR) opzet danwel grove schuld kan worden verweten.

9. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur met hetgeen hij heeft aangevoerd niet op overtuigende wijze aangetoond dat zich in dezen feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die de conclusie rechtvaardigen dat belanghebbende willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat aanvankelijk te weinig belasting zou worden geheven.

10. Het Hof acht niet bewezen dat belanghebbende zich ervan bewust is geweest dat door een gebrek aan substance de vennootschappen, naar de maatstaf van artikel 4 lid 1 AWR, en met inachtneming van artikel 4 van het belastingverdrag met Malta, niet op Malta maar in Nederland waren gevestigd. Het Hof acht veeleer aannemelijk dat indien belanghebbende zich dit wel had gerealiseerd zij de overige betrokkenen erop had gewezen dat de vereiste substance in het gedrang kwam en anders moest worden gehandeld.

11. Het nalaten van belanghebbende is wel verwijtbaar. Van haar had een meer adequaat optreden mogen worden verwacht. Die verwijtbaarheid, het niet ingrijpen of zich distantiëren waar dit van haar had mogen worden verwacht, is echter niet dermate ernstig dat het in laakbaarheid aan opzet grenst. Van grove schuld is derhalve evenmin sprake.

12. Ook indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat er bij belanghebbende wel opzet of grove schuld op het gronddelict van artikel 67e lid 1 AWR, aanwezig was, komt het Hof niet tot het oordeel dat bij belanghebbende sprake was van medeplegen.

13. Van medeplegen is alleen dan sprake als de intellectuele of materiële bijdrage die belanghebbende heeft geleverd van voldoende gewicht is geweest. Zij moet een wezenlijke bijdrage hebben geleverd aan het feit.

14. De bijdrage die belanghebbende heeft geleverd voldoet niet aan deze maatstaf. Haar rol bij de uitvoering van de door haar geadviseerde structuur is in essentie geen andere dan het zijn van aanspreekpunt voor [X-adviseurs Malta] /het formele bestuur van de vennootschappen enerzijds en de (middellijke) aandeelhouders/natuurlijke personen anderzijds. Daarmee heeft zij – indien sprake zou zijn van opzet of grove schuld – het begaan van het beboetbare feit weliswaar bevorderd en vergemakkelijkt doch dit zou slechts medeplichtigheid opleveren en dit is haar niet verweten en was bovendien vóór 1 januari 2014 niet beboetbaar.

15. Feiten en omstandigheden die het oordeel zouden kunnen rechtvaardigen dat belanghebbende feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging zijn naar het oordeel van het Hof door de inspecteur evenmin overtuigend aangetoond. Daarvoor is vereist dat belanghebbende opzet zou hebben gehad op het feitelijk leidinggeven. Haar rol in het geheel is daarvoor te gering. Het Hof verwijst hiertoe naar hetgeen hiervoor is overwogen onder 14.

16. Uit het vorenoverwogene volgt dat de boetebeschikking moet worden vernietigd.

17. Belanghebbende heeft verwijtbaar gehandeld. Dat dit verwijt naar het oordeel van het Hof minder ernstig is dan de inspecteur haar aanrekent en dat de boete daarom moet vervallen, brengt niet mee dat de inspecteur tegen beter weten in of anderszins verwijtbaar heeft gehandeld en geeft geen aanleiding de inspecteur te veroordelen in de werkelijke proceskosten of anderszins af te wijken van het forfait. Ook overigens acht het Hof hiertoe geen termen aanwezig.

18. Met betrekking tot het verzoek om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn acht het Hof hetgeen de rechtbank daarover heeft overwogen onder rechtsoverweging 132 en volgende juist. Het Hof neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne. De behandeling in hoger beroep heeft binnen een redelijke termijn plaatsgevonden. De door de rechtbank toegekende vergoeding volstaat derhalve.

19. Op grond van artikel V van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatig handelen is titel 8.4 Awb in dezen niet van toepassing. Gelet op de complexiteit van het verzoek tot schadevergoeding, anders dan de toegekende vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn, zal het Hof het verzoek in zoverre niet in behandeling nemen. Desgewenst kan belanghebbende zich tot de civiele rechter wenden.

20. Al hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd en verzocht behoeft geen bespreking.

21. Het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep zijn ongegrond.

Belanghebbende heeft recht op een proceskostenvergoeding voor de behandeling in hoger beroep zoals weergegeven onder “Beslissing”. Die vergoeding is als volgt berekend: 2,5 (punten voor proceshandelingen) x 1,5 (gewicht) x € 759 = € 2.846,25.

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: