Gerechtshof Amsterdam, 15-12-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3816, 22/01683

“Feiten

1. Eiseres dreef in de periode van 1 maart 2012 tot 31 mei 2014 een wasserijonderneming in de vorm van een vennootschap onder firma (de wasserij). De wasserij had verschillende klanten waaronder hotels, restaurants en linnenverhuurbedrijven, voor wie zij linnengoed reinigde, streek en vouwde. Vennoten van eiseres zijn in die periode [naam 1] en [naam 2] . Met ingang van 24 april 2014 is de besloten vennootschap [naam 3] B.V. opgericht, waarin de activiteiten van de wasserij zijn voortgezet. De vennootschap onder firma heeft haar activiteiten per 31 mei 2014 beëindigd.

2. In de administratie van de wasserij zijn in de periode van maart 2012 tot en met december 2013 per maand de volgende bedragen (afgerond op hele euro’s) en omzetgerelateerde percentages aan loonkosten verantwoord:

3. Eiseres heeft aangifte gedaan voor de loonheffingen. De door eiseres in die aangiften opgegeven loonkosten (het loon voor de sociale verzekeringen) bedragen over het jaar 2012 in totaal € 44.743 en over het jaar 2013 in totaal € 148.801 (zie voor de uitsplitsing onder 2). Deze bedragen zijn inclusief het loon van de heer [naam 4] die in dienstbetrekking bij eiseres was en die de financiële administratie bijhield; de boekhouding werd voor het overige door een boekhoudkantoor verzorgd. De loonadministratie werd gedaan op kladpapieren en in excel. De kladpapieren zijn van nagenoeg alle maanden niet bewaard. Van de excel-bestanden ontbreekt de periode van januari 2012 tot en met 31 mei 2012.

4. Op 17 januari 2013 is door de Belastingdienst en de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Inspectie SZW) een gezamenlijke controle bij de wasserij uitgevoerd. Bij die controle hebben [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] ten overstaan van de controleurs een verklaring afgelegd over de reden van hun aanwezigheid in de wasserij (de verklaringen van de heren [naam 5] behoren tot de gedingstukken). [naam 5] heeft onder meer verklaard:

“Ik ben 5 maanden geleden vrij gekomen en een kennis heeft mij verteld dat er bij de wasserij werk was en toen ben ik daar naar toe gegaan en toen heeft de jongen die ook opgepakt is en die Italiaanse papieren heeft, alles voor mij geregeld. […] Ik heb me vanmiddag tijdens de controle verstopt omdat ik wist dat ik geen papieren had en als ik gepakt werd weer 12 maanden moest zitten.”

5. Naar aanleiding van die controle is door de Inspectie SZW een strafrechtelijk onderzoek gestart naar het delict uitbuiting (de strafzaak). In de strafzaak zijn over het werken bij de wasserij verklaringen afgelegd door onder meer [naam 8] en [naam 9] . De verklaringen van [naam 8] en [naam 9] behoren tot de gedingstukken (de getuigenverklaringen). Ten tijde van de zitting bij de rechtbank loopt de strafzaak nog steeds, zo heeft de gemachtigde verklaard.

6. Naar aanleiding van de controle heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld naar het nakomen van loonheffingsverplichtingen in de jaren 2012 en 2013, waarvan de bevindingen op 31 oktober 2017 aan eiseres zijn gestuurd en het rapport op 4 december 2017 definitief is gemaakt (het boekenonderzoek).

7. Op 31 oktober 2017 is aan eiseres een kennisgeving gestuurd tot het opleggen van een vergrijpboete op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen vanwege het niet (tijdig) betalen van de loonheffingen. Op 4 december 2017 is de mededeling tot het opleggen van die boete aan eiseres gedaan.

8. De naheffing over de periode van 1 maart 2012 tot en met 31 december 2012 beslaat een bedrag aan loonheffingen van € 247.612 en bestaat uit de volgende correcties (de nummering van de correcties correspondeert met de nummering zoals weergegeven in het rapport van het boekenonderzoek):

9. De naheffing over de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 beslaat een bedrag van aan loonheffingen van € 153.377 en bestaat uit de volgende correcties:

10. Correctie 3 is in het rapport van het boekenonderzoek voor zover hier van belang als volgt toegelicht:

“- correctie in 2012: Op grond van artikel 30a Wet LB 1964 wordt geacht dat [naam 5] en [naam 6] gedurende de maanden juli 2012 tot en met december 2012 ook werkzaamheden tegen betaling hebben verricht; - correctie in 2013: Heeft betrekking op de periode 1 januari 2013 tot 16 januari 2013; - […] Het uurloon in 2012 en 2013 is vastgesteld op € 9,30, respectievelijk € 9,43 per uur. - Het aantal gewerkte uren […] is bepaald op […] 40 uren per week […];. […] - [naam 6] heeft zich op de werkplek geïdentificeerd met het Vreemdelingendocument [nummer] uit het land Italië. Als vreemdeling is hij niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen en de Zvw. Daarom is bij deze persoon geen correcties gemaakt voor werknemersverzekeringspremies en Zvw premie. - [naam 5] had op de werkplek geen documenten op zich te kunnen identificeren. Bij hem kan niet met zekerheid gesteld worden dat hij niet in Nederland mocht werken. Daarom wordt er uitgegaan dat hij wel gerechtigd was in Nederland te werken en is premieplichtig voor de werknemersverzekeringen en de Zvw premies.”

11. Correctie 4 is voor het jaar 2012 berekend door 30% te nemen van de omzet van€ 586.127,52 = € 175.838,25. Dat bedrag is verminderd met € 19.306 (loon van personen aangetroffen op de werkvloer) en € 28.244,74 (verantwoord loon van € 44.743,74 - loon [naam 4] € 16.499) = € 128.287,51 aan niet verantwoord loon; dat leidt tot een bedrag van € 216.482 aan loonheffingen.

Correctie 4 is voor het jaar 2013 berekend door 30% te nemen van de omzet van€ 773.571,90 = € 232.071,57. Dat bedrag is verminderd met € 1.482 (loon van personen aangetroffen op de werkvloer) en € 128.004 (verantwoord loon van € 148.801,16 - loon [naam 4] € 20.797,16) = € 102.585,57 aan niet verantwoord loon; dat leidt tot een bedrag van € 146.121 aan loonheffingen.De correctie is in het rapport van het boekenonderzoek voor zover van belang als volgt toegelicht:

“-het niet verantwoorde loon is uit de administratie niet te individualiseren aan welke personen dat loon is uitbetaald. Daarom is de verschuldigde loonheffingen berekend op basis van het gebruteerde hoogste tarief voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen.”

“De boekhouder ( [naam 10] ) heeft meegedeeld dat hij oorspronkelijk elke factuur had geboekt op een externe schijf. De externe schijf is gevallen en beschadigd. De schijf kon niet hersteld worden. Hierdoor is de ingevoerde administratie verloren gegaan. De heer [naam 10] heeft de administratie opnieuw moeten invoeren. Het was te arbeidsintensief om alle omzetfacturen opnieuw afzonderlijk in te voeren. Daarom heeft hij ervoor gekozen om de facturen op maandbasis in een Excel blad in te voeren en het totaal bedrag van de afzonderlijke maanden verdicht te boeken in de grootboekrekening omzet.

(…)

Inhoudingsplichtige had zowel vaste werknemers als oproepkrachten in dienst. Met de vaste werknemers was een vast loon overeengekomen. Inhoudingsplichtige noteerde op een kladpapier de gewerkte uren op werknemer- en dag niveau. De geregistreerde uren werden in een Excel spreadsheet aan het einde maand aan de boekhouder doorgegeven voor de verwerking in de loonadministratie. Inhoudingsplichtige heeft de urenregistratie van januari 2012 tot en met 31 mei 2012 niet bewaard. Verder zijn de in klad bijgehouden urenregistratie nagenoeg van alle maanden niet bewaard.”

“Opgemerkt wordt dat de berekening van verschuldigde loonheffing met betrekking tot de vergelijking omzet-personeelskosten niet correct is. Uitgegaan is van nettoloonkosten terwijl sprake is van bruto loonkosten. Het gebruteerde hoogste tarief dient het enkelvoudige hoogste tarief van 52% te zijn. De correcte wordt dan voor het jaar 2012 € 128.287,51 tegen 52% en voor het jaar 2013 € 128.004.00 tegen 52%.”

“Ik wil al de gronden intrekken behalve correctie 4: op dat punt heeft de inspecteur een fout gemaakt.

De inspecteur is uitgegaan van brutobedragen in plaats van nettobedragen en daarover is loonbelasting berekend. Dit bedrag is te hoog. Ik ben het dus niet eens met de berekening.

Verder beroep ik mij op het vertrouwensbeginsel. Bij het hoorgesprek met [inspecteur] was ook een andere collega-inspecteur aanwezig. Hij gaf aan dat de berekening niet juist was gedaan en dat zij dit nog zouden corrigeren. Nu zegt de inspecteur dat ik dat zelf heb gezegd. Dat is niet juist, het is een schande!”

“Over de opmerking aangaande de berekening die tijdens het hoorgesprek is gemaakt merk ik het volgende op. De betreffende collega, de heer [naam 11] , werkt niet meer bij ons en ik kan het hem dus niet vragen.

Ik kan mij niet herinneren wie het gezegd heeft, maar de opmerking kan niet afkomstig zijn van de Belastingdienst. In dat geval zouden wij namelijk de naheffingsaanslag hebben verlaagd en dat hebben wij niet gedaan.

(…)

De omzet behoort tot de redelijke schatting maar zou net zo goed meer geweest kunnen zijn. De mensen werden contant betaald dus we weten het niet. We moesten ergens van uitgaan. Dus ons uitgangspunt is de omzet die wél verantwoord is. We moesten ergens een grens trekken en wat de omzet betreft zijn we aan de lage kant (namelijk op het minimum) gebleven.

(…)

Het is vervelend dat de gemachtigde de indruk heeft dat de inspecteur vindt dat zij niet de waarheid spreekt. Er is door de inspecteur geen toezegging gedaan.”