Gerechtshof Amsterdam, 26-09-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2557, 23/00085 en 23/00086
Gerechtshof Amsterdam, 26-09-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2557, 23/00085 en 23/00086
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 26 september 2023
- Datum publicatie
- 1 november 2023
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNHO:2022:10644, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 23/00085 en 23/00086
- Relevante informatie
- Art. 21 Wet Vpb 1969, Art. 8 Wet Vpb 1969, Art. 3.25 Wet IB 2001
Inhoudsindicatie
Belanghebbende, een in Nederland gevestigde tussenhoudster, heeft ter zake van de verwerving van een media-concern door een in de Verenigde Staten gevestigde dochtervennootschap, ten behoeve van die dochtervennootschap een voorwaardelijke betalingsverplichting op zich genomen, naar een contante waarde per ultimo 2015 van USD 2.028.311.426. Voor de jaren 2015 en 2016 is in geschil of belanghebbende ter zake van die voorwaardelijke verplichting de oprenting en een koersresultaat ten laste van haar belastbare winst mag brengen. Naar het oordeel van het Hof mag belanghebbende die lasten niet van haar belastbare winst brengen. De uitspraak van de rechtbank is, met aanvulling van gronden, bevestigd.
Uitspraak
kenmerken 23/00085 en 23/00086
26 september 2023
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] , gevestigd te [Z] ( [Z] ), (indirect) rechtsopvolger onder algemene titel van [bedrijf ] N.V., belanghebbende,
gemachtigden: mr. [A] , prof. mr. [B] en mr. [C] (hierna: de gemachtigde)
tegen de uitspraak van 30 november 2022 in de zaken met kenmerken HAA 20/3245 en HAA 20/3246 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
HAA 20/3245
De inspecteur heeft aan [bedrijf ] N.V. (hierna ook: belanghebbende) voor het jaar 2015 (1 mei 2015 tot en met 31 december 2015) een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 80.005.943. Bij afzonderlijke beschikkingen is een verzuimboete van € 2.639 opgelegd en is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 5.314.958. Het Hof verstaat dat het verlies van belanghebbende is vastgesteld op nihil.
Belanghebbende heeft tegen de onder 1.1.1 vermelde beschikkingen bezwaar gemaakt.
De inspecteur heeft de aanslag Vpb 2015 ambtshalve verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 26.738.147, en de in rekening gebrachte belastingrente verminderd tot € 1.774.499. De verzuimboete is gehandhaafd.
HAA 20/3246
De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2016 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 6.858.661. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 318.961. Het Hof verstaat dat het verlies van belanghebbende is vastgesteld op nihil.
Belanghebbende heeft tegen de onder 1.2.1 vermelde beschikkingen bezwaar gemaakt.
De inspecteur heeft de aanslag Vpb 2016 ambtshalve verminderd tot een berekend naar een verlies van € -/- 48.717.833 en de belastingrente verminderd tot nihil.
Bij in één geschrift vervatte bezwaren van 30 april 2020 heeft de inspecteur de hiervoor voor de jaren 2015 en 2016 vermelde bezwaren ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de in één geschrift vervatte bezwaren bij geschrift, ingekomen 11 juni 2020, beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 30 november 2022 heeft de rechtbank dit beroep ongegrond verklaard.
Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 11 januari 2023 en nader gemotiveerd bij brief van 8 februari 2023. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft bij brief van 6 maart 2023 een nader stuk met bijlage ingediend.
Op 9 juni 2023 is van belanghebbende een tiendagenstuk ontvangen.
Bij brief van 14 juni 2023 heeft het Hof belanghebbende verzocht ter zitting van het Hof een presentatie te verzorgen van de feiten en omstandigheden die volgens haar aan de zaak ten grondslag liggen. Bij brief van 16 juni 2023 heeft belanghebbende geantwoord aan dat verzoek gevolg te zullen geven.
Kopieën van de onder 1.5 tot en met 1.9 vermelde stukken zijn aan de respectievelijke wederpartijen toegezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juni 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
Het Hof heeft partijen op 27 juni 2023 langs elektronische weg, mede ter bevestiging van ter zitting gestelde vragen, enkele vragen gesteld.
Partijen hebben het Hof bij e-mailberichten van 30 juni 2023 geantwoord en laten weten geen behoefte te hebben aan een nadere zitting. Hierop heeft het Hof het onderzoek gesloten.
2 2. Feiten
De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):
“1. [bedrijf ] N.V., de rechtsvoorganger van eiseres, is op 18 mei 2015 opgericht als besloten vennootschap. Haar rechtsvorm is op 8 augustus 2015 gewijzigd van die van een besloten vennootschap in die van een naamloze vennootschap. Op 9 augustus 2015 is [bedrijf ] N.V. als verkrijgende vennootschap gefuseerd met [X] ., waardoor eerstgenoemde vennootschap aan het hoofd van de [X] kwam te staan. De [X] is actief in de telecomsector (breedband en mobiele communicatie) en de ‘content and media’-sector (reclametechnologie). De werkzaamheden van de groep vinden plaats in diverse landen.
2. Op 16 september 2015 is de overeenkomst “Agreement and Plan of Merger” tussen [bedrijf ] N.V., [bedrijf 2] ( [bedrijf 2] ) en [bedrijf 3] . ( [bedrijf 3] ) ondertekend (de overeenkomst).
3. [bedrijf 2] en [bedrijf 3] zijn naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten) opgerichte vennootschappen. [bedrijf 3] wordt via de vennootschappen [bedrijf 6] B.V., [bedrijf 7] B.V., [bedrijf 8] B.V. en [bedrijf 3] Holdings US Corporation indirect (100%) gehouden door [bedrijf ] N.V.
4. [bedrijf ] N.V. zal op basis van de overeenkomst (indirect) de aandelen in [bedrijf 2] verwerven door middel van een juridische (driehoeks)fusie naar het recht van de staat New York (Verenigde Staten). Bij doorgang van de fusie zal [bedrijf 3] als verdwijnende vennootschap fuseren met [bedrijf 2] . In dit verband zullen de aandelen in [bedrijf 3] worden omgezet in aandelen in [bedrijf 2] , zodat de aandeelhouder van [bedrijf 3] ( [bedrijf 3] Holdings US Corporation) na de fusie alle aandelen zal houden in [bedrijf 2] [Hof: als volgt uit Article IV, Section 4.1, sub (c) van de hierna in onderdeel 5 van de uitspraak van de rechtbank aangehaalde overeenkomst]. De zittende aandeelhouders van [bedrijf 2] zullen bij doorgang van de fusie contanten ontvangen (de betalingsverplichting). De betalingsverplichting rust op basis van de overeenkomst op [bedrijf ] N.V.
5. In de overeenkomst is het volgende opgenomen [ Hof : in het navolgende citaat hebben enkele termen de navolgende betekenis :
the Company: [bedrijf 2] , ofwel [bedrijf 2] , tevens de ‘Surviving Company’;Parent: [X] N.V., naar het Hof begrijpt: [bedrijf ] N.V.; Merger Sub: [bedrijf 3] Merger Sub Corporation, ofwel [bedrijf 3] ;HSR Act: Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976; FCC: Federal Communications Commission; enCFIUS: Committee on Foreign Investment in the United States.]
“ARTICLE I
The Merger; Closing; Effective Time
. The Merger. Upon the terms and subject to the satisfaction or written waiver of the conditions set forth in this Agreement, at the Effective Time (as defined in Section 1.3), Merger Sub shall be merged with and into the Company and the separate corporate existence of Merger Sub shall thereupon cease. The Company shall be the surviving corporation in the Merger (sometimes hereinafter referred to as the “Surviving Corporation”), and the separate corporate existence of the Company, with all of its rights, privileges, immunities, powers and franchises, shall continue unaffected by the Merger, except as set forth in Article II. The Merger shall have the effects specified in the DGCL [General Corporation Law of the State of Delaware, Rechtbank].
Closing. Unless otherwise mutually agreed in writing between the Company and Parent, the closing for the Merger (the “Closing”) shall take place at the offices of [naam] , [adres] , New York, New York, at 9:00 a.m. (Eastern Time) on the third (3rd) business day (the “Closing Date”) following the day on which the last of the conditions set forth in Article VII (other than those conditions that by their nature are to be satisfied at the Closing, but subject to the satisfaction or waiver of those conditions) shall be satisfied or waived in writing in accordance with this Agreement. For purposes of this Agreement, the term “business day” shall mean any day ending at 11.59 p.m. (Eastern Time) other than a Saturday or Sunday or a day on which banks are required or authorized to close in the City of New York or in the Switzerland or a day on which the Department of State of the State Delaware is required or authorized to close.
Effective Time. As soon as practicable on the Closing Date following the Closing, the Company and Parent will cause a Certificate of Merger (the “Certificate of Merger”) to be duly executed, acknowledged and filed with the Secretary of State of the State of Delaware as provided in Section 251 of the DGCL. The Merger shall become effective at the time when the Certificate of Merger has been duly filed with the Secretary of State of the State of Delaware or at such later time as may be agreed by the parties in writing and specified in the Certificate of Merger (the “Effective Time”).
(…)
ARTICLE IV
Effect of the Merger on Capital Stock Exchange of Certificates
Effect on Capital Stock. At the Effective Time, as a result of the Merger and without any action on the part of the Company, Parent, Merger Sub or the holders of any capital stock of the Company, Parent or Merger Sub:
( a) Merger Consideration. Each share of [bedrijf 2] NY Group Class A Common Stock, par value $0.01 per share, of the Company (a “Class a Share”, or collectively “Class A Shares”) and each share of [bedrijf 2] NY Group Class B Common Stock, par value $0.01 per share, of the Company (a “Class B Share”, or collectively “Class B Shares”, and together with the Class A Shares, the “Shares”) issued and outstanding immediately prior to the Effective Time (other than (i) Shares owned by the Company, Parent or any of their respective wholly-owned Subsidiaries, in each case not held on behalf of third parties in a fiduciary capacity, and (ii)
Shares that are owned by stockholders (“Dissenting Stockholders”) who have perfected and not withdrawn a demand for appraisal rights pursuant to Section 262 of the DGCL (each, an “Excluded Share” and collectively, “Excluded Shares”)) shall be converted automatically into and shall thereafter represent the right to receive cash in the amount of $34.90 per Share without interest (the “Per Share Merger Consideration”). At the Effective Time, all of the Shares shall cease to be outstanding, shall be cancelled and retired and shall cease to exist, and each certificate (a “Certificate”) formerly representing any of the Shares and each non-certificated Share represented by book entry (a “Book-Entry Share”) (other than Excluded Shares) shall thereafter represent only the right to receive the Per Share Merger Consideration, without interest.
(…)
( c) Merger Sub. At the Effective Time, each share of common stock, par value $0.01 per share, of Merger Sub issued and outstanding immediately prior to the Effective Time shall be converted into one validly issued, fully paid and non-assessable share of common stock, par value $0.01 per share, of the Surviving Corporation.
Exchange of Certificates.
(a) Paying Agent. Prior to the Effective Time, Parent shall deposit, or shall cause to be deposited, with a paying agent selected by Parent with the Company’s prior approval (such approval not to be unreasonably withheld, delayed or conditioned) (the “Paying Agent”), in trust for the benefit of the holders of Shares, a cash amount in immediately available funds necessary for the Paying Agent to make payments under Section 4.1(a) (such cash being hereinafter referred to as the “Exchange Fund”). The Paying Agent agreement pursuant to which Parent shall appoint the Paying Agent shall be in form and substance reasonably acceptable to the Company. The Paying Agent shall invest the Exchange Fund as directed by Parent; (…)
ARTICLE VI
Covenants
Interim Operations.
( a) The Company covenants and agrees as to itself and its Subsidiaries that, after the date of this Agreement and prior to the Effective Time, except (A) as required by applicable Laws, (B) as otherwise required by this Agreement, or by the terms of any Contract, (C) as set forth in Section 6.1(a) of the Company Disclosure Letter or (D) as Parent may approve in writing (such approval not to be unreasonably withheld, conditioned or delayed), it and its Subsidiaries shall use their respective reasonable best efforts to conduct the business of it and its Subsidiaries in the ordinary course and, to the extent consistent therewith, it and its Subsidiaries shall use their respective reasonable best efforts to preserve their business organizations intact and maintain all of their Licenses and relations with subscribers, suppliers, distributors, creditors, lessors, employees and business associates. Without limiting the generality of, and in furtherance of, the foregoing, from the date of this Agreement until the Effective Time, except (1) as required by applicable Laws, (2) as otherwise expressly required by this Agreement or by the terms of any Contract, (3) as set forth in Section 6.1(a) of the Company Disclosure Letter, (4) as Parent
may approve in writing (such approval not to be unreasonably withheld, conditioned or delayed) or (5) for intercompany transactions between or among the Company and any of its Subsidiaries in the ordinary course of business, the Company will not and will not permit its Subsidiaries to:
( i) adopt any change in its certificate of incorporation or bylaws or other applicable governing instruments (whether by merger, consolidation or otherwise);
(ii) acquire assets (excluding pursuant to capital expenditures) from any other Person (x) (…);
(iii) issue, sell, pledge, dispose of, grant, transfer, encumber, or authorize the issuance, sale, pledge, disposition, grant, transfer, lease, license, guarantee or encumbrance of, any shares of capital stock of the Company or any of its Subsidiaries (…);
(…)
Acquisition Proposals.
( a) No Solicitation or Negotiation. The Company agrees that, except as expressly permitted by this Section 6.2, neither it nor any of its Subsidiaries nor any of the officers and directors of it or its Subsidiaries shall, and that none of its and its Subsidiaries’ employees, investment bankers, attorneys, accountants and other advisors or representatives (such directors, officers, employees, investment bankers, attorneys, accountants and other advisors or representatives, collectively, “Representatives”) shall, directly or indirectly:
( i) initiate, solicit or knowingly encourage any inquiries or making of any proposal or offer that constitutes, or could reasonably be expected to lead to, any Acquisition Proposal (as defined below);
(ii) engage in, continue or otherwise participate in any discussions or negotiations regarding, or provide any non-public information or data to any Person relating to, any Acquisition Proposal;
(…)
Requisite Stockholder Approval. In accordance with applicable Laws including Section 228, Section 251(c) and Section 262 of the DGCL, and the Company’s certificate of incorporation and bylaws, immediately following the execution of this Agreement, the Company shall seek and shall use its reasonable best efforts to obtain as promptly or practicable, and in any event, within the twelve (12) hours following the execution and the delivery of this Agreement by the parties hereto (the “Stockholder Consent Delivery Period”), a written consent in the form attached to this Agreement as Exhibit B from stockholders of the Company holding a number of Class B Shares sufficient to satisfy the Requisite Stockholder Approval in lieu of a meeting pursuant to Section 228 of the DGCL (such written consent, as duly executed and delivered by such holders, the “Stockholder Written Consent”) for the purposes of adopting this Agreement and approving the Merger and acknowledging that the adoption and approvals are irrevocable and result in the waiver of any right of such stockholders to demand appraisal in connection with the Merger pursuant to Section 262 of the DGCL. (…)
Filings; Other Actions; Notification.
(…)
(b) Cooperation. Subject to the terms and conditions set forth in this Agreement, the Company and Parent shall cooperate with each other and use (and shall cause their respective Subsidiaries to use) their respective reasonable best efforts to take or cause to be taken all actions, and do or cause to be done all things, reasonably necessary, proper or advisable on its part under this Agreement and applicable Laws to consummate and make effective the Merger and the Transactions as soon as practicable, including preparing and filing as promptly as practicable all documentation to effect all notices, reports and other filings and to obtain as promptly as practicable and maintain all consents, registrations, approvals, permits and authorizations necessary or advisable to be obtained from any third party and/or any Governmental Entity in order to consummate the Merger or any of the Transactions. (…)
(…)
ARTICLE VII
Conditions
Conditions to Each Party’s Obligation to Effect the Merger. The respective obligation of each party to effect the Merger is subject to the satisfaction or waiver at or prior to the Effective Time of each of the following conditions:
( a) Stockholder Approval. This Agreement shall have been duly adopted by holders of Shares constituting the Requisite Stockholder Approval and shall have been duly approved by the sole stockholder of Merger Sub in accordance with applicable Laws and the certificate of incorporation and bylaws of each such corporation.
( b) HSR Act. Any applicable waiting period (or extensions thereof) under the HSR Act relating to the Merger shall have expired or been terminated.
( c) FCC Approval. The FCC shall have adopted and released an order granting any required consent to the transfer of control of any licenses held by the Company or its Subsidiaries to Parent (“FCC Approval”).
( d) CFIUS Approval. CFIUS shall have provided a written notice that it has determined that it has concluded action and there are no unresolved national security concerns with respect to the transactions contemplated by this Agreement, (…).
( e) Additional Approvals. The filings, consents, registrations and [approvals, naar de Rechtbank begrijpt] set forth on Section 7.1(e) of the Company Disclosure Letter shall have been obtained or made and any applicable waiting periods in respect thereof shall have expired or been terminated.
( f) No Orders. No court or other Governmental Entity of competent jurisdiction shall have enacted, issued, promulgated, enforced or entered any Law (whether temporary, preliminary or permanent) that is in effect that prohibits consummation of the Merger (collectively, an “Order”).
Conditions to Obligations of Parent and Merger Sub. The obligations of Parent and Merger Sub to effect the Merger are also subject to the satisfaction or waiver by Parent at or prior to the Effective Time of the following conditions:
(…)
(b) Performance of Obligations of the Company. The Company shall have performed in all material respects all obligations required to be performed by it under this Agreement at or prior to the Closing Date.
(…)
Conditions to Obligation of the Company. The obligation of the Company to effect the Merger is also subject to the satisfaction or waiver by the Company at or prior to the Effective Time of the following conditions:
(…)
(b) Performance of Obligations of Parent and Merger Sub. Each of Parent and Merger Sub shall have performed in all material respects all obligations required to be performed by them under this Agreement at or prior to the Closing Date, and the Company shall have received a certificate signed on behalf of Parent and Merger Sub by the Chief Executive Officer of Parent to such effect.
(…)
ARTICLE VIII
Termination
Termination by Mutual Consent. This Agreement may be terminated and the Merger may be abandoned at any time prior to the Effective Time, whether before or after the adoption of this Agreement by the stockholders of the Company referred to in Section 7.1(a), by mutual written consent of the Company and Parent by action of the Company Board and the board of directors of Parent.
Termination by Either Parent or the Company. This Agreement may be terminated and the Merger may be abandoned at any time prior to the Effective Time by the Company or Parent if:
(…)
Termination by the Company. This Agreement may be terminated by the Company and the Merger may be abandoned:
( a) at any time prior to the adoption of this Agreement by the stockholders of the Company constituting the Requisite Stockholder Approval, if the Company Board or any committee thereof authorizes the Company, subject to complying with the terms of this Agreement, to enter into an Alternative Acquisition Agreement with respect to Superior Proposal and Company pays to Parent in immediately available funds any fees required to be paid pursuant to and in accordance with Section 8.5; or
(…)
( c) at any time prior to the Effective Time, in the event that:
( i) all of the conditions set forth in Sections 7.1 and 7.2 have been satisfied (other than those conditions that by their nature are to be satisfied at the Closing, but which are capable of being satisfied by the date by which the Closing should occur);
(ii) (x) the full proceeds to be provided to Parent by the Debt Financing or any alternative financing provided for pursuant to Section 6.11(f), are not available to Parent on the terms thereof to consummate the Closing (this clause (ii) with clause (i) above, together, a “Debt Financing Failure”) or (y) there shall be an Equity Financing Failure;
(iii) An “Equity Financing Failure” means the failure of the full proceeds of the Equity Financing, or any alternative financing provided for pursuant to Section 6.11(f), to be available to Parent to consummate the Closing at any time when all of the conditions set forth in Sections 7.1 and 7.2 have been satisfied (other than those conditions that by their nature are to be satisfied at the Closing, but which are capable of being satisfied by the date by which the Closing should occur).
(…)
Effect of Termination and Abandonment.
(…)
( b) In the event that this Agreement is terminated:
(…)
then, in any such case, the Company shall pay Parent a termination fee of $280,000,000 (the “Termination Fee”) in accordance with this Section 8.5(b); provided, that in no event shall the Company be required to pay the Termination Fee on more than one occasion. (…)
( c) Parent Termination Fee.
( i) In the event that his Agreement is terminated by the Company pursuant to section 8.3(c), then Parent shall pay to the Company a termination fee of $560,000,000 (the “Parent Termination Fee”) in accordance with this Section 8.5(c);
(…)”
6. Op 27 oktober 2015 is [bedrijf ] N.V. met [bedrijf 4] en [bedrijf 5] overeengekomen dat [bedrijf 4] en [bedrijf 5] een belang van 30% zullen verkrijgen in [bedrijf 7] B.V. (en daarmee indirect in [bedrijf 2] na doorgang van de fusie) in ruil voor circa $ 1.000.000.000.
7. Tussen 16 september 2015 en 21 juni 2016 zijn de opschortende voorwaarden uit artikel VII van de overeenkomst in vervulling gegaan. De laatste opschortende voorwaarde – toestemming van de New York State Public Service Commission – is in vervulling gegaan op 15 juni 2016.
8. [bedrijf ] N.V. heeft op 17 en 20 juni 2016 voldaan aan de betalingsverplichting door middel van bankoverschrijvingen. In de jaarrekening 2016 staat het volgende vermeld:
“On June 21, 2016, the Company, via certain indirect subsidiaries, successfully completed the acquisition. (…) The transaction was closed on June 21, 2016 and the acquisition was recorded in the consolidated financial statements of the Company in accordance with IFRS 3, Business Combinations.”
9. Op 1 februari 2018 heeft [bedrijf ] N.V. voor het boekjaar 2015 aangifte Vpb ingediend naar een belastbare winst van € 16.674.863. Op 13 maart 2019 heeft [bedrijf ] N.V. voor het boekjaar 2016 aangifte Vpb ingediend naar een belastbare winst van € -/- 67.864.332. Verweerder is afgeweken van de door [bedrijf ] N.V. ingediende aangiften Vpb 2015 en 2016. Voor het boekjaar 2015 heeft verweerder een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 80.005.943. Voor het boekjaar 2016 heeft verweerder een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 6.858.661.
10. [bedrijf ] N.V. heeft bezwaar gemaakt tegen de opgelegde aanslagen Vpb 2015 en 2016. Naast hetgeen in onderhavige beroepsprocedure in geschil is, was de hoogte van de bedragen in verband met een aantal valutatermijncontracten en het aanhouden van een dollardeposito in geschil. Ten aanzien van het laatstgenoemde hebben partijen overeenstemming bereikt, als gevolg waarvan verweerder vooruitlopend op de uitspraken op bezwaar de aanslagen Vpb 2015 en 2016 ambtshalve heeft verminderd.”
Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Het Hof voegt daar nog de volgende feiten en omstandigheden aan toe.
Voor belanghebbende volgt uit hoofde van de tussen haar, [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) en [bedrijf 3] Merger Sub Corporation (hierna: [bedrijf 3] ) overeengekomen ‘Agreement and Plan of Merger’ (hierna: de APM) een verplichting tot betaling van US $ 34,90 voor elk door [bedrijf 3] Holdings US Corporation (hierna: [bedrijf 3] Holdings) te verwerven aandeel in [bedrijf 2] (hierna: de betalingsverplichting). De betalingsverplichting is niet rentedragend en is aangegaan onder opschortende voorwaarden, als vermeld in artikel VII van de APM. Teneinde aan de betalingsverplichting te kunnen voldoen heeft belanghebbende aandelen uitgegeven. Daarmee heeft belanghebbende € 1.600.000.000 ‘opgehaald’.
Op 5 oktober 2015 heeft belanghebbende € 1.600.000.000 omgewisseld voor US$ 1.829.000.000. In zoverre bestaat er een ‘natural hedge’ ter zake van het koersrisico dat voortvloeit uit de betalingsverplichting. Het koersrisico dat belanghebbende over het resterende deel van de betalingsverplichting loopt is niet gehedged. Volgens belanghebbende bedraagt het unhedged gedeelte US$ 222.000.000; de inspecteur heeft zich daarbij aangesloten. Nadere becijferingen van het ter zake van dit gedeelte door belanghebbende gelopen koersrisico zijn opgenomen onder 2.7.
Aangezien de betalingsverplichting niet rentedragend is, heeft belanghebbende deze per 16 september 2015, het tijdstip van het aangaan van de APM, naar de contante waarde ervan gepassiveerd. De oprenting van deze passiefpost per balansdatum 31 december 2015 en per 17 en 20 juni 2016, de tijdstippen van voldoening van de betalingsverplichting, heeft belanghebbende ten laste van het resultaat 2015 respectievelijk 2016 gebracht. Nadere becijferingen van de door middel van deze oprenting in aanmerking genomen kosten zijn opgenomen onder 2.7.
Bij beschikking als bedoeld in artikel 21, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van 4 juli 2020 is een gedeelte van het verlies van het jaar 2016 groot € 26.738.147 verrekend met de belastbare winst van het jaar 2015. Als gevolg daarvan is het belastbaar bedrag van het jaar 2015 nader vastgesteld op nihil.
In het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank is onder meer het volgende vermeld:
“De gemachtigde van eiseres beantwoordt de vragen van de rechtbank: “in hoeverre speelt de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1270 een rol? Het recht op levering van de aandelen is bij [X] en [X] heeft het recht op levering doorgestort. Nu is het een storting in een deelneming. In hoeverre is dat arrest nog van belang, nu het leveringsrecht ook niet meer in beeld is?” als volgt.
Wat wij uit het arrest afleiden is dat onder bepaalde omstandigheden geen deelneming kan worden geactiveerd, maar over een recht op levering wordt niets gezegd.”
Voorts is in het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank vermeld:
“De gemachtigde beantwoordt de vraag of hij aansluit bij de berekening van verweerder bevestigend en verklaart dat er geen verschil bestaat over de hoogte van de valuta- en oprentingsresultaten.”
Daartoe uitgenodigd bij brief van het Hof van 14 juni 2023, heeft belanghebbende ter zitting van het Hof een presentatie gegeven van de gang van zaken rond de overname van [bedrijf 2] ( [bedrijf 2] ) door de [X] groep. Het Hof heeft een kopie van de bij deze presentatie uitgereikte ‘sheets’ aan het proces-verbaal van de zitting gehecht.
Het Hof heeft partijen op 27 juni 2023 langs elektronische weg vragen gesteld over de cijfermatige uitwerking van hun standpunten.
“Ter zitting van het Hof van 21 juni 2023 is aan partijen verzocht zich nader uit te laten over de gevolgen van de cijfers in onderdeel 3 van het tiendagenstuk van belanghebbende. Uit de pleitnota van de inspecteur begrijpt het Hof dat partijen het met elkaar over deze cijfers eens zijn. Niettemin heeft het Hof, zoals aan de orde kwam ter zitting, er behoefte aan de cijferopstelling van belanghebbende vertaald te zien in de consequenties daarvan in termen van vast te stellen belastbare winst, belastbaar bedrag dan wel verlies, voor de te onderscheiden jaren 2015 en 2016, en bij de te onderscheiden varianten: a. geen aanvaarding van oprentingsresultaat en van valutaresultaat; b. uitsluitend aanvaarding van oprentingsresultaat, en c. uitsluitend aanvaarding van valutaresultaat.
In dit verband wijst het Hof erop dat de in de onderdelen 34 tot en met 36 van het tiendagenstuk van belanghebbende gepresenteerde cijfers niet op elkaar lijken aan te sluiten: zowel voor wat betreft (1) enerzijds het saldo ‘valutaresultaat & oprenting’ (34) vergeleken met de afzonderlijke bedragen voor ‘valutaresultaat’ en ‘oprenting’ (35 en 36); als voor wat betreft (2) een niet-aansluiten tussen pt. 25 van de pleitnota van de inspecteur, waarin € 29.103.222 als de totale last van 2015 en 2016 is vermeld, terwijl dat bedrag in onderdeel 34 van het tiendagenstuk als totale last van 2015 is vermeld. Voorts is met partijen afgesproken dat zij (eenparig) een bedrag zullen noemen van de kosten voor een hedge van het valutaresultaat per 16 september 2015, voor het geval het Hof er behoefte aan zou hebben dat bedrag mede ten grondslag te leggen aan de te nemen beslissing.”
Bij elektronische berichten van 30 juni 2023 hebben partijen het Hof nader als volgt geïnformeerd:
“Tijdens de mondelinge behandeling heeft Uw Hof partijen verzocht zich nader uit te laten over de cijfermatige gevolgen. De Inspecteur en [X] hebben hierover overleg gevoerd en zijn tot overeenstemming gekomen. Op verzoek van het Hof hebben partijen tevens overeenstemming bereikt over de kosten voor een hedge van het valutaresultaat per 16 september 2015, voor het geval het Hof er behoefte aan zou hebben dat bedrag mede ten grondslag te leggen aan de te nemen beslissing (de "Forward Premie").
Ten aanzien van de Forward Premie zijn [X] en de Inspecteur overeengekomen dat een dergelijke premie EUR 984.373,10 zou moeten bedragen, zijnde 0,5% van USD 222.281.383 omgerekend naar EUR op 16 september 2015.
De tussen de Inspecteur en [X] overeengekomen cijfermatige gevolgen zijn opgenomen in de tabel op pagina's 4 en 5 van deze brief, waarbij onderscheid is gemaakt tussen de verschillende varianten genoemd in de brief van Uw Hof van 27 juni jongstleden. Ten aanzien van deze gevolgen wensen [X] en de Inspecteur het volgende op te merken ter toelichting:
• Op het moment dat Uw Hof kosten ten aanzien van een Forward Premie mede ten grondslag zou leggen aan de te nemen beslissing, dan nemen [X] en de Inspecteur aan dat dergelijke kosten in 2015 tot een belastbare bate bij [X] zouden leiden.
• Enkel voor het jaar 2015 hebben [X] en de Inspecteur dan ook een Forward Premie in aanmerking genomen.
• Omdat niet zeker is of de Forward Premie door Uw Hof mede ten grondslag zal worden gelegd aan de te nemen beslissing, hebben [X] en de Inspecteur voor het jaar 2015 de cijfermatige gevolgen met en zonder Forward Premie becijferd. Dit is per kolom in de tabel op pagina's 4 en 5 aangegeven.
• Voor het jaar 2015 gaan [X] en de Inspecteur uit van een last van EUR 30.257.571 in plaats van EUR 29.103.222 in Variant D (primaire stelling belanghebbende).
• Voor het jaar 2016 gaan [X] en de Inspecteur uit van een last van EUR -/-
12.958.215 in Variant D. Deze last is het saldo van de volgende elementen:
- -
-
oprenting: EUR 20.300.848; en
- -
-
valutaresultaat: EUR 7.342.633:
- -
-
contante waarde Betalingsverplichting op 31 december 2015: USD 2.028.311.426;
- -
-
USD gehouden door [X] op 31 december 2015: USD 1.829.000.000;
- -
-
unhedged deel op 31 december 2015: USD 199.311.426;
- -
-
waarde unhedged deel op 31 december 2015 in EUR: EUR 183.494.071;
- -
-
waarde unhedged deel op 21 juni 2016 (inclusief oprenting van Betalingsverplichting): EUR 196.452.286;
- -
-
toename unhedged deel in 2016: EUR 7.342.632 [Hof: bedoeld zal zijn EUR 12.958.215];
- -
-
waarvan aftrekbare oprenting: EUR 20.300.848;
resultaat (per saldo): EUR -/- 12.958.215 [Hof: bedoeld zal zijn: EUR 7.342.632].
• Het enkel in aanmerking nemen van een valutaresultaat (Variant C) becijferen [X] en de Inspecteur – in afwijking van het Tiendagenstuk van [X] – op EUR 18.403.976 voor het jaar 2015. De berekening die ten grondslag ligt aan dit valutaresultaat is als volgt:
- -
-
valutaresultaat op nominale waarde van de Betalingsverplichting in 2015: EUR 71.671.772
- -
-
valutaresultaat op de door [X] gehouden USD in 2015: EUR 53.267.796;
- -
-
valutaresultaat (per saldo): EUR 18.403.976.
• [X] en de Inspecteur vinden deze berekeningswijze van het valutaresultaat het beste aansluiten bij de aangifte vennootschapsbelasting van [X] . Tevens houdt dit valutaresultaat rekening met een resultaat op de Betalingsverplichting in de periode voordat sprake was van een natural hedge (16 september 2015 tot en met 5 oktober 2015).
• [X] en de Inspecteur merken op dat de som van enkel het valutaresultaat en enkel het oprentingsresultaat (EUR 31.559.415) hoger is dan het gezamenlijke resultaat in Variant D (EUR 30.257.571) in 2015. Hierover merken [X] en de Inspecteur het volgende op:
- -
-
Het verschil doet zich verklaren doordat in Variant D het valutaresultaat over de contante waarde van de Betalingsverplichting wordt berekend, terwijl in Variant C het valutaresultaat over de nominale waarde van de Betalingsverplichting wordt berekend.
- -
-
In zoverre sluiten de afzonderlijke bedragen (Variant B en Variant C), zoals hieronder uiteengezet, aan bij het saldoresultaat (Variant D).
- -
-
Hetzelfde geldt voor het jaar 2016. Zonder oprenting bedraagt het valutaresultaat EUR 8.188.846. Met oprenting bedraagt het valutaresultaat EUR 7.342.632,94.
(…)”
3 3. Geschil in hoger beroep
In hoger beroep is, evenals in beroep, in geschil welke gevolgen de APM voor de winst van belanghebbende heeft.
In geschil is primair of belanghebbende per 16 september 2015 de betalingsverplichting op haar fiscale balans mag opvoeren naar de contante waarde ervan, met dien verstande dat de oprenting van deze passiefpost ten laste van het resultaat van belanghebbende komt, zonder dat daar een met de toename van de passiefpost corresponderende actiefpost tegenover staat.
Tevens is – eveneens primair – in geschil welke invloed het valutarisico dat voor de jaren 2015 en 2016 uit de betalingsverplichting voortvloeit, op het resultaat van belanghebbende heeft.
Subsidiair is in geschil of belanghebbende ter zake van de uit hoofde van de APM voortvloeiende betalingsverplichting een voorziening mag vormen voor de met de contante waarde van de betalingsverplichting verband houdende oprenting en de uit de betalingsverplichting voortvloeiende valutaresultaten.
De hoogte van de uit de APM voortvloeiende en op belanghebbende rustende betalingsverplichting, de omvang van de uit de APM voortvloeiende en volgens belanghebbende bij haar in aanmerking te nemen rentekosten, en de omvang van de uit de APM voortvloeiende en volgens belanghebbende bij haar in aanmerking te nemen koersresultaten zijn tussen partijen niet in geschil. De onder 1.1.3 vermelde verzuimboete is evenmin in geschil.