Rechtbank Noord-Holland, 30-11-2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:10644, HAA - 20/3245

1.1.

1.1. The Merger. Upon the terms and subject to the satisfaction or written waiver of the conditions set forth in this Agreement, at the Effective Time (as defined in Section 1.3), Merger Sub shall be merged with and into the Company and the separate corporate existence of Merger Sub shall thereupon cease. The Company shall be the surviving corporation in the Merger (sometimes hereinafter referred to as the “Surviving Corporation”), and the separate corporate existence of the Company, with all of its rights, privileges, immunities, powers and franchises, shall continue unaffected by the Merger, except as set forth in Article II. The Merger shall have the effects specified in the DGCL [General Corporation Law of the State of Delaware, Rechtbank].

1.2.

1.2. Closing. Unless otherwise mutually agreed in writing between the Company and Parent, the closing for the Merger (the “Closing”) shall take place at the offices of [naam kantoor] , [adres] , New York, New York, at 9:00 a.m. (Eastern Time) on the third (3rd) business day (the “Closing Date”) following the day on which the last of the conditions set forth in Article VII (other than those conditions that by their nature are to be satisfied at the Closing, but subject to the satisfaction or waiver of those conditions) shall be satisfied or waived in writing in accordance with this Agreement. For purposes of this Agreement, the term “business day” shall mean any day ending at 11.59 p.m. (Eastern Time) other than a Saturday or Sunday or a day on which banks are required or authorized to close in the City of New York or in the Switzerland or a day on which the Department of State of the State Delaware is required or authorized to close.

1.3.

1.3. Effective Time. As soon as practicable on the Closing Date following the Closing, the Company and Parent will cause a Certificate of Merger (the “Certificate of Merger”) to be duly executed, acknowledged and filed with the Secretary of State of the State of Delaware as provided in Section 251 of the DGCL. The Merger shall become effective at the time when the Certificate of Merger has been duly filed with the Secretary of State of the State of Delaware or at such later time as may be agreed by the parties in writing and specified in the Certificate of Merger (the “Effective Time”).

4.1.

Effect on Capital Stock. At the Effective Time, as a result of the Merger and without any action on the part of the Company, Parent, Merger Sub or the holders of any capital stock of the Company, Parent or Merger Sub:

4.2

Exchange of Certificates.

6.1

6.2

Acquisition Proposals.

6.3

Requisite Stockholder Approval. In accordance with applicable Laws including Section 228, Section 251(c) and Section 262 of the DGCL, and the Company’s certificate of incorporation and bylaws, immediately following the execution of this Agreement, the Company shall seek and shall use its reasonable best efforts to obtain as promptly or practicable, and in any event, within the twelve (12) hours following the execution and the delivery of this Agreement by the parties hereto (the “Stockholder Consent Delivery Period”), a written consent in the form attached to this Agreement as Exhibit B from stockholders of the Company holding a number of Class B Shares sufficient to satisfy the Requisite Stockholder Approval in lieu of a meeting pursuant to Section 228 of the DGCL (such written consent, as duly executed and delivered by such holders, the “Stockholder Written Consent”) for the purposes of adopting this Agreement and approving the Merger and acknowledging that the adoption and approvals are irrevocable and result in the waiver of any right of such stockholders to demand appraisal in connection with the Merger pursuant to Section 262 of the DGCL. (…)

6.4

7.1

Conditions to Each Party’s Obligation to Effect the Merger. The respective obligation of each party to effect the Merger is subject to the satisfaction or waiver at or prior to the Effective Time of each of the following conditions:

7.2

7.3

8.1

8.1 Termination by Mutual Consent. This Agreement may be terminated and the Merger may be abandoned at any time prior to the Effective Time, whether before or after the adoption of this Agreement by the stockholders of the Company referred to in Section 7.1(a), by mutual written consent of the Company and Parent by action of the Company Board and the board of directors of Parent.

8.2

8.3

8.3 Termination by the Company. This Agreement may be terminated by the Company and the Merger may be abandoned:

8.5

8.5 Effect of Termination and Abandonment.

6. Op 27 oktober 2015 is [naam bedrijf 1] N.V. met [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 3] overeengekomen dat [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 3] een belang van 30% zullen verkrijgen in CVC 2 B.V. (en daarmee indirect in [vennootschap 1] na doorgang van de fusie) in ruil voor circa $ 1.000.000.000.

7. Tussen 16 september 2015 en 21 juni 2016 zijn de opschortende voorwaarden uit artikel VII van de overeenkomst in vervulling gegaan. De laatste opschortende voorwaarde – toestemming van de New York State Public Service Commission – is in vervulling gegaan op 15 juni 2016.

8. [naam bedrijf 1] N.V. heeft op 17 en 20 juni 2016 voldaan aan de betalingsverplichting door middel van bankoverschrijvingen. In de jaarrekening 2016 staat het volgende vermeld:

9. Op 1 februari 2018 heeft [naam bedrijf 1] N.V. voor het boekjaar 2015 aangifte Vpb ingediend naar een belastbare winst van € 16.674.863. Op 13 maart 2019 heeft [naam bedrijf 1] N.V. voor het boekjaar 2016 aangifte Vpb ingediend naar een belastbare winst van € -/- 67.864.332. Verweerder is afgeweken van de door [naam bedrijf 1] N.V. ingediende aangiften Vpb 2015 en 2016. Voor het boekjaar 2015 heeft verweerder een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 80.005.943. Voor het boekjaar 2016 heeft verweerder een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 6.858.661.

10. [naam bedrijf 1] N.V. heeft bezwaar gemaakt tegen de opgelegde aanslagen Vpb 2015 en 2016. Naast hetgeen in onderhavige beroepsprocedure in geschil is, was de hoogte van de bedragen in verband met een aantal valutatermijncontracten en het aanhouden van een dollardeposito in geschil. Ten aanzien van het laatstgenoemde hebben partijen overeenstemming bereikt, als gevolg waarvan verweerder vooruitlopend op de uitspraken op bezwaar de aanslagen Vpb 2015 en 2016 ambtshalve heeft verminderd.

12. De hoogte van de op [naam bedrijf 1] N.V. rustende betalingsverplichting is tussen partijen niet in geschil. Evenmin is de hoogte van de oprentings- en/of valutaresultaten in geschil.

13. Eiseres stelt zich, als rechtsopvolger van [naam bedrijf 1] N.V., op het standpunt dat voor de betalingsverplichting aan de aandeelhouders van [vennootschap 1] een passiefpost (schuld of voorziening) kan worden gevormd. Tegenover de passiefpost dient volgens eiseres een informele kapitaalstorting in haar deelneming [naam] B.V. te worden geboekt. [naam bedrijf 1] N.V. heeft de betalingsverplichting namelijk op zich genomen voor een recht op levering dat toekomt aan [vennootschap 2] Holdings US Corporation, hetgeen volgens eiseres resulteert in een bevoordeling. Als gevolg hiervan heeft op 16 september 2015 een informele kapitaalstorting op de aandelen van [naam] B.V. plaatsgevonden. De passiefpost dient volgens eiseres te worden gewaardeerd op de contante waarde van de koopsom en de oprentings- en valutaresultaten mogen ten laste van de winst worden gebracht. Samenhangende waardering van de passiefpost en het recht op levering van de aandelen in [vennootschap 1] is volgens eiseres niet aan de orde. Indien de passiefpost niet gewaardeerd kan worden op de contante waarde, neemt eiseres subsidiair het standpunt in dat de passiefpost dient te worden gewaardeerd op de nominale waarde en de valutaresultaten ten laste van de winst mogen worden gebracht. Ter zitting heeft eiseres haar beroep ten aanzien van de in het jaar 2015 opgelegde verzuimboete ingetrokken.

14. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat geen passiefpost (schuld of voorziening) op de balans van [naam bedrijf 1] N.V. kan worden opgenomen, omdat op de balansdatum niet is voldaan aan de voorwaarden voor passivering van een schuld of voorziening. Evenmin kan daar tegenover een actiefpost worden opgenomen. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat, indien wel een actief- en passiefpost kunnen worden onderkend, de actief- en passiefpost op hetzelfde bedrag dienen te worden gewaardeerd en geen resultaten ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Alle waardemutaties van de passiefpost dienen alsdan volgens verweerder te worden verwerkt in de kostprijs van de actiefpost.

16. Artikel 21 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) luidt als volgt:

“Een verbintenis is voorwaardelijk, wanneer bij rechtshandeling haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld.”

17. Artikel 22 van boek 6 van het BW luidt als volgt:

“Een opschortende voorwaarde doet de werking der verbintenis eerst met het plaatsvinden der gebeurtenis aanvangen; een ontbindende voorwaarde doet de verbintenis met het plaatsvinden der gebeurtenis vervallen.”

18. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wet, gelezen in samenhang met artikel 3.25 van de Wet IB 2001, wordt de in een kalenderjaar genoten winst bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt.

19. Eiseres stelt zich op het standpunt dat vanaf het moment van ondertekening van de overeenkomt (16 september 2015) een passiefpost schuld kan worden gevormd voor de betalingsverplichting die [naam bedrijf 1] N.V. heeft jegens de aandeelhouders van [vennootschap 1] . Er is volgens eiseres vanaf dat moment sprake van een juridisch afdwingbare (betalings)verplichting die voldoende bepaalbaar is, zij het dat deze betalingsverplichting nog niet opeisbaar is. Ter onderbouwing van haar standpunt voert eiseres aan dat uit artikel 1.2 van de overeenkomst het moment van fusie blijkt, te weten de derde werkdag volgend op de dag waarop is voldaan aan de in artikel VII van de overeenkomst genoemde opschortende voorwaarden. Daarnaast voert eiseres aan dat uit de artikelen 4.1 en 4.2 van de overeenkomst (zie hiervoor onderdeel 5) een betalingsverplichting aan de aandeelhouders van [vennootschap 1] voortvloeit van $34,90 per aandeel [vennootschap 1] . Eiseres voert voorts aan dat uit artikel 4.1, eerste lid, aanhef en letter c, van de overeenkomst het recht op levering van de aandelen [vennootschap 1] blijkt. De verplichtingen en de daarmee corresponderende rechten zijn volgens eiseres door ondertekening op 16 september 2015 aangegaan. In dit verband verwijst eiseres naar de in artikel VI van de overeenkomst opgenomen Covenants. Ter zitting heeft eiseres tot slot verklaard dat de opschortende voorwaarden volgens haar zien op het recht op levering en de betalingsverplichting, niet op de overeenkomst zelf.

20. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen passiefpost schuld kan ontstaan, omdat sprake is van een toekomstige schuld. Een schuld waarvoor een passiefpost kan worden gevormd ontstaat op zijn vroegst wanneer aan de (opschortende) voorwaarden van de overeenkomst is voldaan. De uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen moeten volgens verweerder in onderlinge samenhang worden bezien. Verweerder voert ter onderbouwing voorts aan dat de rechtsvoorganger van eiseres in de commerciële stukken 2015 geen schuld of betalingsverplichting heeft opgenomen.

21. De rechtbank overweegt met betrekking tot de stelling van eiseres als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of een schuld op de fiscale balans als passiefpost kan worden opgevoerd, is beslissend of objectief gezien op de balansdatum een juridisch afdwingbare verplichting bestond; het subjectieve inzicht van de belastingplichtige komt eerst aan de orde bij de waardering van die verplichting (vgl. Hoge Raad 11 juli 1984, ECLI:NL:HR:1984:AW8465, r.o. 4.2). Anders dan bij de vorming van een voorziening ter zake van een toekomstige bedrijfsuitgave, is voor de opname van een betalingsschuld op de fiscale balans dus onvoldoende dat een redelijke mate van zekerheid bestaat dat de uitgave zich zal voordoen.

22. De overeenkomst strekt ertoe een fusie te bewerkstelligen. Artikel VII van de overeenkomst maakt de verplichting van elk der betrokken partijen om die fusie tot stand te brengen afhankelijk van toekomstige onzekere gebeurtenissen, waaronder de voldoening aan de voorwaarden die worden gesteld onder de Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act (HSR Act), de goedkeuring van de Federal Communications Commission (FCC approval) en de goedkeuring van de Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS approval). Deze toekomstige onzekere gebeurtenissen liggen niet binnen de invloedssfeer van partijen. De verbintenis van partijen om de fusie te bewerkstelligen is derhalve, vanuit Nederlands recht bezien, aangegaan onder opschortende voorwaarden als bedoeld in artikel 6:22 van het BW. De betalingsverplichting van [naam bedrijf 1] N.V. betreft een fusievergoeding (‘Merger Consideration’). Op grond van artikel 4.1, aanhef en letter a, van de overeenkomst komt deze betalingsverplichting tot stand doordat de uitstaande aandelen in [vennootschap 1] op de ‘Effective Time’ worden geconverteerd in een geldvordering op [naam bedrijf 1] N.V. Blijkens artikel 1.3 van de overeenkomst valt de ‘Effective Time’ samen met de ‘Closing Date’, die in artikel 1.2 van de overeenkomst wordt gedefinieerd als de derde dag nadat de laatste voorwaarde uit artikel VII van de overeenkomst is vervuld. Dit brengt mee dat de totstandkoming van de betalingsverplichting van [naam bedrijf 1] N.V. afhankelijk is van dezelfde voorwaarden als de fusie zelf, en derhalve eveneens moet worden aangemerkt als een verbintenis onder opschortende voorwaarden. Totdat aan de opschortende voorwaarden is voldaan dient de betalingsverplichting te worden aangemerkt als een toekomstige schuld, die (nog) niet juridisch afdwingbaar is en daarom niet mag worden gepassiveerd (vgl. HR 26 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7773, r.o. 3.2). De grief van eiseres faalt derhalve.

23. Eiseres stelt zich op het standpunt dat voor de betalingsverplichting een voorziening kan worden gevormd, omdat aan de in het arrest van de Hoge Raad van 26 augustus 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2555 genoemde vereisten is voldaan. Ter onderbouwing hiervan voert eiseres aan dat de uitgave zijn oorsprong vindt in een omstandigheid die zich in de periode voorafgaand aan 31 december 2015 heeft voorgedaan, te weten de ondertekening van de overeenkomst op 16 september 2015. Ter zitting heeft eiseres voorts aangevoerd dat vanaf het ondertekenen van de overeenkomst alle risico’s op [naam bedrijf 1] N.V. zijn gaan rusten. Dit kan volgens eiseres worden toegerekend aan de periode voorafgaand aan 31 december 2015. Daarnaast volgt volgens eiseres uit de publieke aankondiging van de overname door [bedrijfsnaam] (persbericht van 17 september 2015) en de omstandigheid dat de aandeelhouders van [vennootschap 1] op 2 december 2015 de fusie hebben goedgekeurd, dat sprake was van een redelijke mate van zekerheid dat de uitgave zich in de toekomst zou voordoen. In dit kader verwijst eiseres ook nog naar het arrest van de Hoge Raad van 29 augustus 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2234, r.o. 3.3. Ter verdere onderbouwing dat sprake is van een behoorlijke kans dat zij aan haar betalingsverplichting zal moeten voldoen voert eiseres aan dat zij externe financiering heeft aangetrokken, dat een aandelenuitgifte heeft plaatsgevonden, dat kasmiddelen zijn opgehaald ter financiering van de betalingsverplichtingen, dat publieke aankondigingen van [bedrijfsnaam] Groep zijn gedaan en dat 30% van de aandelen in CVC 2 B.V. aan [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 3] zijn verkocht.

24. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen voorziening kan worden gevormd, omdat niet is voldaan aan de toerekeningseis zoals voortvloeit uit het arrest van de Hoge Raad van 26 augustus 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2555. De betalingsverplichting ontstaat pas als gevolg van het in vervulling gaan van de laatste voorwaarde voor het doorgaan van de fusie, hetgeen volgens verweerder plaatsvindt in 2016. Wanneer een voorziening zou worden gevormd in 2015, worden volgens verweerder lasten tot uitdrukking gebracht die niet toerekenbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van dat jaar. Mocht wel een voorziening worden gevormd, dan kan dit volgens verweerder geen oprentings- en valutaresultaten oproepen die anderszins niet in de totaalwinst tot uitdrukking komen. Een voorziening behelst namelijk volgens verweerder slechts de toerekening van de totaalwinst aan verschillende jaren. Daarnaast heeft verweerder ter zitting gesteld dat de door eiseres genoemde op haar rustende risico’s niet op de betalingsverplichting zien.

25. De Hoge heeft in het arrest van 19 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1922, r.o. 3.2 het volgende overwogen:

26. De Hoge Raad heeft in het arrest van 8 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA2035, r.o. 3.3 het volgende overwogen:

27. Uit de in onderdelen 25 en 26 genoemde arresten van de Hoge Raad, in het bijzonder uit hetgeen door de rechtbank is onderstreept, blijkt dat een voorziening wordt gevormd voor een juiste toerekening van kosten, dat wil zeggen: een bedrag dat als kostenpost ten laste van de winst zal komen. De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de door [naam bedrijf 1] N.V. te verrichten betaling zal resulteren in een kostenpost. Het betreft niet een bedrag dat ten laste van de winst zal komen. Het aangaan van de betalingsverplichting houdt immers, naar tussen partijen niet in geschil is, een bevoordeling in van [naam] B.V. die dient te worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting in deze deelneming. Dit brengt met zich dat de betaling dient te worden toegevoegd aan de kostprijs van de deelneming en aldus dient te worden geactiveerd, zodat zij reeds daarom de winst niet raakt, de werking van de deelnemingsvrijstelling nog daargelaten. Op basis van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ter zake van de toekomstige betalingsverplichting geen voorziening kan worden gevormd, zodat de grief van eiseres dienaangaande moet falen.

28. Het voorgaande betekent naar het oordeel van de rechtbank overigens ook dat, in weerwil van wat eiseres heeft betoogd, de uitgaven van eiseres uit hoofde van de betalingsverplichting niet kunnen worden toegerekend aan de periode voorafgaand aan de balansdatum. Uitgaven ter zake van de aanschaf of verbetering van een bedrijfsmiddel behoren namelijk te worden toegerekend (bijvoorbeeld in de vorm van afschrijvingen) aan de jaren waarin het bedrijfsmiddel nutsprestaties levert. Voorafgaand aan de ingebruikneming van de investering kunnen dus in beginsel geen lasten in aanmerking worden genomen. De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval van dat uitgangspunt af te wijken. Ook in zoverre bestond voor de vorming van een voorziening ter zake van de betalingsverplichting derhalve geen grond.

29. De beroepen dienen gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ongegrond te worden verklaard.

30. Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding.